一、基本案情

　　2011年2月14日晚23时50分许，犯罪嫌疑人陈某（未成年人）、王某酒后行至某地夜市找朋友玩。王某进入夜市找人时，让陈某在夜市门口等候。陈某在等候期间，与从夜市里出来的受害人陶某发生口角，陶某打了陈某两巴掌，将陈某打倒在地。此时，王某从夜市内走出，发现陈某躺在地上，便询问发生何事。陈某告知王某：“我被人打了。”王某问：“谁打了你？”。王某便上前指认正准备离开的陶某，说：“就是他打的”。王某掏出随身携带的杀猪刀塞到陈某的手里，说：“谁打你的，你就捅谁！”陶某见状即到自己私家车后备箱内取出一根钢管，陈某手拿杀猪刀站在原地，未发一言，亦没有上前。王某见陈某没有反应，就将陈某手中的杀猪刀夺回，上前与陶某对殴，在打斗过程中，王某将陶某捅伤在地，犯罪嫌疑人陈某见陶某倒地，遂上前踢了陶某两脚，后陶某被朋友送往医院救治，犯罪嫌疑人王某、陈某随即离开现场。

　　经公安机关鉴定：陶某腹部损伤造成肠系膜多处破裂出血，小肠两处破裂，致腹腔大量积血，其损伤程度为重伤，全身多部位六处创口累计损伤成为轻伤。

　　二、分歧意见

　　对于本案中王某涉嫌故意伤害致人重伤构成故意伤害罪基本没有异议，但就陈某的行为应如何定性，产生了以下两种意见：

　　第一种意见，犯罪嫌疑人陈某在被陶某殴打后，对王某说自己被打并指认陶某，具有明显的报复故意，在王某掏出杀猪刀塞到其手里时，虽由于害怕没有上前，但亦没有阻止王某前去与陶某打斗，且在陶某被捅伤倒地后，又去踢了陶某两脚，属于一种帮助行为，既有伤害陶某的报复故意，又实施了伤害陶某的行为，因此陈某的行为应认定为共同犯罪行为，构成故意伤害罪。

　　第二种意见，犯罪嫌疑人陈某没有明显的故意伤害故意，在王某将杀猪刀塞到其手里时，其没有任何进一步的行动就证明了他是没有将陶某严重伤害的故意的，对于陈某最后踢了陶某两脚的行为，是陈某对于陶某先前殴打自己的一种报复行为，但这两脚与陶某重伤的结果之间没有必然的因果联系，陈某的行为不构成故意伤害罪。

　　三、评析意见

　　根据刑法学关于犯罪构成及共同犯罪的相关原理，笔者就上述关于本案的定性意见作出如下评析：

　　对于第一种意见，我认为是不妥的。首先，犯罪嫌疑人陈某在自己被打后，将自己被打的事实告知朋友并指认是谁对其进行了殴打，这一行为不应直接被认定为将要对对方实施伤害的故意。因为陈某只是在朋友发现其倒地后对其询问时将客观事实进行了陈述，陈述的目的可以有很多种，除了报复对方，也有希望朋友能帮自己前去理论，找回公道的可能。陈某并没有在告知这些事实后明确要求王某为自己报仇的任何言语表示，因此二人不存在事前同谋的犯罪故意。

　　其次，在王某将杀猪刀塞到陈某手里并告知陈某“谁打了你，你就捅谁”时，陈某依然没有采取任何行动，也没有提出让王某帮其将陶某捅伤或者其他任何的意思表示，因此也就不存在所谓的事中共谋。

　　最后，陈某在陶某倒地后上前踢了陶某两脚，不应认定是对王某故意伤害行为的帮助行为。王某用杀猪刀将陶某捅伤倒地，其故意伤害的行为已经发生完毕，危害结果也已出现。此时陈某再上前踢了陶某两脚的行为虽然属于报复行为，但这两脚的危害结果不足以导致或者加重陶某的伤情，因此属于情节显著轻微，不应以犯罪论处。

　　对于第二种意见，我认为定性是准确的，根据我国刑法的有关规定，具体分析如下：

　　（一）刑法第25条第1款明确规定，共同犯罪必须是“共同故意”犯罪。“故意”当然是犯罪的故意；“共同”不仅有“相同”的含义，而且有“合意”的含义。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。二是各共犯人之间具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

　　本案中，犯罪嫌疑人陈某与王某之间，仅有的几句对话，只能证明陈某陈述了自己被打的客观事实，王某出于对朋友的义气，具有伤害陶某的故意，追求用刀将陶某捅伤的危害结果出现。但陈某在王某将杀猪刀塞到其手中教唆其对陶某进行伤害时，没有采取任何行动，表明其本身并没有与希望或者放任这种危害结果发生，也就不能与王某形成共犯关系。随后王某将杀猪刀夺回并与陶某打斗的行为应认定为是在王某独立的主观意识的支配下采取的行为，王某与陈某之间也没有意思联络，王某也只是认识到是自己一个人孤立地的实施犯罪，没有认为陈某在与其一起共同犯罪。综上，不能认定陈某与王某之间具有犯罪的“共同故意”。

　　（二）共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。犯罪是危害社会的行为，因此成立共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指犯罪行为；“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分；在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。

　　本案中，陈某的行为与王某的行为不能作为一个整体与危害结果发生因果联系，因为两个行为分别发生在危害结果出现的前后。根据公安机关的鉴定结论，陶某重伤的危害结果源自王某用杀猪刀对陶某进行伤害所致。这个危害结果与王某的故意伤害行为具有必然的因果联系。而陈某在陶某倒地，危害结果已经出现之后，上前踢了陶某两脚，虽然性质恶劣，但这两脚与陶某重伤的危害结果之间并无直接的因果联系。

　　最后，对本案的处理意见：我认为犯罪嫌疑人陈某虽然对陶某进行了指认，并在陶某倒地后上前踢了陶某两脚，但其动机是出于自己被陶某殴打的愤怒，主观恶性不大，情节较轻，且陈某系未成年人，社会危害性较小。因此，根据我国刑法和宽严相济的刑事司法政策，对于陈某的行为应不以犯罪论处。

　　（作者单位：安徽省天长市人民检察院）