浙江省衢州市中级人民法院
刑事判决书
（2015）浙衢刑二终字第59号
原公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪分别于2013年8月26日。2014年8月22日被取保候审。
辩护人柴善清，浙江英普律师事务所律师。
原审被告单位龙游甲贸易有限公司。
诉讼代表人徐小雷。
浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告单位龙游甲贸易有限公司、原审被告人毛某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年5月7日作出（2015）衢龙刑初字第74号刑事判决。原审被告人毛某不服，提出上诉。本院于2015年6月3日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员郑飞出庭履行职务，上诉人毛某及其辩护人柴善清到庭参加诉讼。另本院询问了原审被告单位龙游甲贸易有限公司的诉讼代表人，对该公司所涉犯罪事实进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定，被告人毛某系被告单位龙游甲贸易有限公司的实际经营者和江山市乙制衣厂（个人独资企业）的投资人，该二家企业均为增值税一般纳税人。2012年12月至2013年4月，被告人毛某在实际经营龙游甲贸易有限公司期间，在没有真实交易的情况下，先后多次通过付某（已判决）开具七份龙游甲贸易有限公司向上海徐繁实业有限公司采购服装面料的增值税专用发票，票面金额共计人民币544298.53元，税款数额合计79086.09元。龙游甲贸易有限公司将上述发票向税务部门申报抵扣，骗取税款79086.09元。2012年6月至2013年3月期间，被告人毛某在没有真实交易的情况下，通过付某开具三份江山乙制衣厂分别向上海冠赛实业有限公司、上海仁毕实业有限公司采购服装面料的增值税专用发票，票面金额共计人民币260223.50元，税款数额合计37810.25元，并向税务部门申报抵扣，骗取税款37810.25元。
案发后，被告人毛某主动向公安机关投案，被告单位龙游甲贸易有限公司依照龙游县国家税务局下达的处理决定，按期退缴骗取的税款79086.09元及滞纳金，缴纳行政罚款79086.09元。据此，原审以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位龙游德音贸易有限公司罚金人民币100000元；判处被告人毛某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
上诉人毛某上诉称，原审认定事实有误，量刑畸重。龙游甲贸易有限公司及江山乙制衣厂虽与出票人之间无真实货物交易，但两公司有真实进购原料及出售货物的交易发生，应属代开发票的行为，与无任何实际交易而虚开发票骗税的行为应区别量刑；两单位已足额向国家缴纳了一审判决认定虚开部分的货物销项增值税，并未造成国家税款损失；案发后，除龙游甲贸易有限公司外，江山乙制衣厂也已向国家补缴了税款及罚款，对该事实，原审未认定；其具有自首、积极退赃、补缴税款等法定从轻、减轻处罚情节，犯罪情节较轻。请求二审予以改判对其免予刑事处罚或对其减轻处罚。毛某向本院提交了记账凭证等以证实龙游甲贸易有限公司以及江山乙制衣厂均有正常生产经营。
另其辩护人认为，原审认定事实不清，法律适用不当，定罪量刑有误。无论是龙游甲贸易有限公司还是毛某主观上都没有骗取国家税款的故意，均是在有真实交易发生的情况下，为做平企业账目由他人代开发票；客观上也没有侵犯国家税收管理制度，只属于违反行政法规的行为，未达到犯罪的程度。故上诉人毛某不构成虚开增值税专用发票罪。即使法院认为有罪，龙游甲贸易有限公司及毛某的犯罪情节也属轻微，另有自首情节。建议对毛某免予刑事处罚。
出庭检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，龙游甲贸易有限公司及毛某经营的江山乙制衣厂与开票单位之间无任何真实交易，所虚开的增值税专用发票已实际抵扣造成国家税款损失，构成虚开增值税专用发票罪。建议二审法院综合考虑毛某的犯罪情节和悔罪表现，依法作出裁判。并提交浙江省江山市国家税务局出具的函以证实江山乙制衣厂已将所骗取的税款37810.25元及滞纳金清缴完毕。
经审理查明，原判认定上诉人毛某及原审被告单位龙游甲贸易有限公司在与出票人无真实交易的情况下，通过他人向上海冠赛实业有限公司、上海仁毕实业有限公司、上海徐繁实业有限公司开具增值税专用发票，税款金额分别为37810.25元及79086.09元，并已向税务部门申报抵扣等事实，有经原审及本院二审庭审举证、质证的证人宋某、付某、周某、汤某、黄某、杨某、徐某、范某甲、朱某、肖某、范某乙、奚某的证言，公司注册登记情况、工商部门证明，记账凭证、会计凭证、上海增值税专用发票、入库、出库单、收据、增值税纳税申报表，调取证据通知书、清单、增值税专用发票认证证明，已证实虚开通知书、上海徐繁实业有限公司开具的增值税专用发票清单，税务处理决定书、行政处罚决定书、税收完税证明、税收缴款书，刑事判决书，归案说明，户籍证明及被告人毛某的供述与辩解等证据共同予以证实，本院予以确认。
另查明，毛某所开设的江山乙制衣厂已于2015年2月4日、10日、6月9日向江山市国税局缴纳了应补缴的税款37810.25元及滞纳金。上述事实有转账凭证、浙江省江山市国家税务局出具的函等予以证实。
本院认为，上诉人毛某让他人为自己所经营的江山乙制衣厂，原审被告单位龙游甲贸易有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，并向税务机关申报抵扣，分别骗取国家税款37810.25元、79086.09元，毛某及龙游甲贸易有限公司的上述行为均已构成虚开增值税专用发票罪且龙游甲贸易有限公司属情节严重，毛某作为原审被告单位龙游甲贸易有限公司直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。案中龙游甲贸易有限公司和江山乙制衣厂虽进行了实际经营活动，但两者与开票单位上海冠赛实业有限公司、上海仁毕实业有限公司、上海徐繁实业有限公司之间均无任何直接或关联交易，应当认定为虚开增值税专用发票的情形；且上述发票已用于抵扣税款，实际已造成国家税款流失。故认为毛某及龙游甲贸易有限公司不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见于法无据，不予采纳。毛某及龙游甲贸易有限公司犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；两者均已退出全部被抵扣税款，另还缴纳了滞纳金及罚款，已弥补了国家的经济损失；根据本案上诉人及原审被告单位的犯罪情节及悔罪表现，对毛某不宜免予刑事处罚，但可予以减轻处罚并适用缓刑。与上述一致的上诉、辩护、检察员出庭意见予以采纳，不一致的，不予采纳。因补充新证据致本院需对毛某所开设江山乙制衣厂退缴税款及滞纳金的事实予以补充认定外，原判认定其他事实清楚，定性准确。审判程序合法。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙刑初字第74号刑事判决书第（二）项中对上诉人（原审被告人）毛某的量刑部分，维持判决其余部分；
二、上诉人（原审被告人）毛某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币50000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳琳
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 陈 霏
