一、基本案情
2006年3月13日，被告人杨某与韩某签订房屋买卖合同，将其位于余姚市城东新区万丰苑15幢103室的房产以348000元人民币的价格转让给韩某。合同签订后，被告人杨某从韩某处拿去购房款人民币288000元，将房屋钥匙及购房原始发票交给韩某，并口头约定余款60000元待房产过户后付清。同年10月下旬，被告人杨某因债务所逼，遂产生再次出卖上述房产骗取钱财的犯意，而后采用声称购房原始发票已遗失等欺骗手段，从所在村领取了其户下的万丰苑15幢103室的房产证一本，同时更换了该房屋的门锁。同年11月1日，被告人杨某与陈某签订了一份“房屋买卖协议书”，约定“将上述房屋出售给陈某，房屋售价为人民币300000元，款于同日一次性付清。”后双方口头约定房屋售价变更为200000元。之后，被告人杨某在仅取得陈某给付的人民币75000元的情况下，与陈某一起在本市办证中心办理了房产过户手续。同年11月11日韩某向余姚市公安局报警而案发，被告人杨某于同月15日被余姚市公安局民警抓获。韩某支付的288000元购房款已被被告人杨某用于个人赌博、归还赌债及个人挥霍。
2007年4月30日，浙江省余姚市人民法院判决认定被告人杨某以非法占有为目的，采用隐瞒房屋已被出卖的事实，又就同一标的物利用前房屋买卖合同的方法，骗取对方当事人的钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人杨某诈骗数额特别巨大不当，应予纠正。
二、分歧意见
本案争议的焦点集中在于合同诈骗罪中非法占有故意的认定以及非法占有故意产生时间的确定上，围绕这两个问题有以下分歧意见：
第一种意见认为，被告人杨某把同一处房产卖出两次，这种一房二卖的行为在现实生活中非常普遍，属于民法上的合同纠纷，应按照民事案件来处理，杨某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，被告人杨某就同一处房产与韩某签订房屋买卖合同，并收取了韩某的大部分购房款，却采用拖延、换锁等手段秘密的将该处房产又卖给了善意第三人陈某并办理了房产过户手续，此时杨某理应将收取的韩某的购房款返还，但杨某已将韩某的购房款挥霍殆尽，收取的陈某的购房款也用于还债等个人消费，根本没有返还的意思，因此杨某主观上非法占有韩某的购房款的故意非常明显，被告人杨某骗取了被害人韩某的购房款28万余元，诈骗数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪;
第三种意见认为，被告人杨某的行为构成了合同诈骗罪，理由与第二种意见类似，不同的是，认为杨某诈骗的对象是第三人陈某，骗取的购房款数额为7万余元，因此，杨某诈骗数额巨大，而非特别巨大。
三、法理评析
(一)合同诈骗犯罪与一般合同纠纷的区分
“一房二卖”的行为在市场交易过程中经常发生，大家普遍认为，该行为仅仅是履行合同过程中的违约行为，属于单纯的合同纠纷。一般很难将其与合同诈骗犯罪联系起来，其实不然。在司法实践中，利用合同进行诈骗的犯罪已成常发态势。区分合同诈骗犯罪行为与一般合同纠纷的关键点就在于行为是否具有非法占有的故意。
合同纠纷，是指合同双方当事人在履行合同过程中为行使权利和履行义务所发生的争议。合同纠纷与合同诈骗有许多相似之处：第一，两者都产生于民事交往过程中，都以合同为主要特征;第二，在合同签订之后，合同都没有履行或未完全履行;第三，两者都表现为由虚构实施或隐瞒真相的行为，即存在欺诈。尽管合同纠纷与合同诈骗有许多相似之处，但二者之间也有本质的区别。区别的关键在于是否有非法占有对方当事人财物的目的。合同诈骗罪的行为人只想单方面享受合同所规定的权利而不履行合同义务，根本没有履行合同的意思。所以，非法所有或占有对方当事人的钱物是合同诈骗犯罪行为人的目的，其欺骗行为就是在非法占有或所有的目的支配下实施的。而合同当事人是在平等互利、协商一致、等价有偿的原则上签订合同，并希望通过合同履行，互惠互利，实现正当的经济目的，获得合法的经济利益，赚取合法利润。故合同纠纷当事人不具备故意骗取和非法所有、占有的目的和动机。
根据1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条规定，行为人具有下列情形之一的，应认定为以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
(1)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：①虚构主体;②冒用他人名义;③使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;④隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;⑤隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;⑥使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
(2)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
(3)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的;
(4)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的;
(5)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的;
(6)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
另外，根据2001年最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所确定的规则，在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，因不具备签订合同的主体条件而采取了欺骗手段获取对方当事人的财物，案发时有可能履行合同约定义务，或能够归还有关款物，或者案发时不能归还对方当事人的款物是因为意志以外的原因，如经营不善、市场风险等，不能以合同诈骗罪定罪处罚。
在本案中，杨某在与韩某签订房屋买卖合同还未办理房屋过户登记时，又将该房屋转卖给了陈某并办理了房产过户手续。为了获取更高的经济利益，将房屋以更高的价格卖给第三人，在这种情况下，善意第三人取得房屋的所有权，而卖主对另一方合同当事人要承担违约责任，即退还购房款赔偿其它损失。而本案中的杨某，一房二卖的行为并非为了获取更高的经济利益，而是为了非法占有韩某的财物。杨某在与韩某签订房屋买卖协议后，又对韩某隐瞒事实真相，反而将房屋以较低的价格卖与陈某，而本应承担违约责任返还的购房款也早已被韩某赌博挥霍殆尽。因此，根据《解释》的规定，杨某的行为应认定为以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗，构成了合同诈骗罪。
(二)非法占有的故意形成于合同签订之时，还是之前，抑或形成于签订合同之后
关于合同诈骗罪非法占有目的的形成时间，存在不同的认识。有人认为，本罪的故意只能产生在签订合同时或之前。如果行为人签订合同时并无非法占有的目的，也无任何欺诈行为，则合同是有效的。此时，行为人依有效合同取得相对人财物实际上是依合同而享有的权利，其取得财物为合法占有，行为人是不可能产生非法占有目的的。如果说有故意，那么它或是民法上不履行债的故意，或是侵占罪的故意，而不可能是诈骗的故意，因而不会构成合同诈骗罪。[1]我们认为，将非法占有的目的形成时间局限于合同签订前或者合同签订时，是十分片面的。首先，就刑法第224条的规定来看，明确了合同诈骗犯罪发生“在签订、履行合同”的过程中，就是说，既可以发生在签订合同的过程中，也可以发生在履行合同的场合。人为限制合同诈骗的主观故意只能发生在签订合同前或者签订合同时，排斥履行合同时的诈骗，是缺乏法律依据的;其次，行为人签订合同时虽然没有非法占有目的，但在合同签订之后，由于种种原因致使合同无法履行，从而产生诈骗故意。行为人为了达到侵吞对方财产的目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段欺骗对方，这完全符合合同诈骗罪的主客观特征，没有理由限制行为人的主观目的只能是产生在签订合同前或签订合同时。
合同签订之前在非法占有他人财物故意的支配下，实施诈骗他人财物的行为，行为人的性质比较容易认定。但在合同签订之后，合同的履行过程中产生非法占有故意的情形，对行为性质的认定却常有争议，如前面所论述到的合同纠纷与合同诈骗的区分。在合法取得他人为履行合同而交付的财物以后，不履行相应的合同义务，他人对行为人享有的是相应的合同债权，是否构成合同诈骗罪，应做具体分析：首先，行为人在取得对方财物以后，将该财物用于生产、经营或者其他合理用途的，由于种种原因客观上无法履行自己的合同义务。此时，不论如何都不能构成合同诈骗罪;其次，行为人取得对方当事人的款物以后，有履行合同的能力，但出于非法占有的目的，拒不履行合同。对这种情况也不能一概而论，也要具体分析：(1)对方当事人可以通过救济手段实现自己债权的，宜作为合同纠纷处理，不构成合同诈骗罪。因为这种情况下，行为人先行取得他人财物是合法的，即使行为人主观上产生了非法占有目的，但客观上，行为人没有积极的占有行为，对方仍可以通过私力救济的途径取回自己的财物。(2)行为人在取得对方当事人的款物后，积极实施了使他人债权永久灭失无法实现的行为，应认定为合同诈骗。在此种情况下，行为人不是单纯地不履行合同义务，而是实施了使对方当事人债权不能实现的行为。行为人取得对方当事人财物后，在非法占有目的的支配下，采取种种手段完全排除权利人债权的实现，与直接占有他人财物本质上并没有什么区别。[2]
本案中的杨某，在与韩某签订购房协议并取得部分购房款后，产生非法占有该购房款的故意，遂采取种种欺骗手段，将房屋又卖给第三人陈某并办理了过户手续，而杨某从韩某处取得的购房款也被其挥霍豪赌一空，使韩某的债权永久灭失无法实现。在这里，我们可以明确的是杨某诈骗的对象是先前与之签订合同的韩某，而非之后的陈某。
(三)杨某诈骗的对象是韩某还是陈某
关于杨某诈骗的对象问题，也即杨某诈骗的数额是巨大还是特别巨大的问题，我们可以用民法上的物权制度来予以分析。物权破除债权是物权优先效力的表现之一，它是指就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于其优先效力破除债权，使已成立的债权归于消灭。在这种情况下，债权人不能请求物权人交付原债的标的物，只能请求原债务人承担违约责任。[3]本案中的杨某，作为具有完全民事行为能力的自然人与具备完全民事能力的第三人陈某，通过合同的方式取得法律允许自由流动的财产——房屋，并且办理了不动产过户登记手续，况且也无证据证明第三人陈某在取得房屋时是出于恶意(即知道该房屋已经卖给了韩某，只是还未办理转移登记)，因此，该第三人陈某取得该房屋的所有权。此时，韩某只能请求杨某承担违约责任，返还购房款并赔偿损失。因此，我们认为本案中的杨某非法占有的是韩某的购房款，而非第三人陈某的购房款，因此，杨某合同诈骗的财物数额是特别巨大，而非巨大。
综上，我们认为，杨某在签订合同之前、之时并无非法占有的故意，但合同诈骗罪并没有限定其主观故意必须产生于合同签定之前或之时，即合同诈骗的故意也可以产生于合同签订之后，结合民法上的物权优先制度，可以判定杨某合同诈骗的对象是韩某，因此，杨某合同诈骗的数额是特别巨大，而非法院判决认定的巨大。
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[1] 吴巍、黄河：“合同诈骗罪犯罪故意形式新论”，载《国家检察官学院学报》2000年第4期。
[2] 孙国祥：“论合同诈骗罪主观目的形成时间”，载《法学论坛》2004年第4期。
[3] 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第327夜。
来源：刘新锋 法治的追寻者
