一、管理人解除合同的依据

在破产程序中，管理人享有法定的合同解除权，在破产重整法律实务之四中，笔者分析的第一个问题就是管理人对于双方均未履行完毕的合同，依据什么决定合同是解除还是继续履行，笔者认为管理人一般情况下，应该立足于普通债权人利益的角度，使债务人利益最大化来决定合同是解除还是继续，判断债务人的利益最大化，需要结合债务人的现有生产经营要素的资源如现金流、客户关系（如生产企业的供与销）、员工队伍等等因素，以及债务人重整后的发展计划进行综合判断，维持生存是前提，如果没有生存，当然就没有重整了，在此基础上，再考虑发展，如果只能解决维持生存的问题，则破产重整就无意义了，不如直接破产清算了，破产重整也是要消耗债务人的资源的。要考虑发展，就要考虑与上下游企业的未来合作关系，因此，不能简单地认为管理人有法定合同解除权，就可以解除所有旧合同，重新订立新合同，从而尽可能地减轻企业的债务，事情并不如此简单，减债的目的也是为了发展，而不是财产变现，当减债给债务人带来的好处远远小于认可债务对债务人的冲击（包括对现有经营的冲击，如影响供货的稳定而影响销售合同的完成，也包括对对企业未来发展的制约，如对债务人在市场上的诚信口碑的损害）时，应该考虑继续履行合同。所以，对破产制度给债务人的保护，我们在利用的时候，也必须充分分析该制度利益可能对债务人的无形伤害，管理人应在保护债权人利益最大化的前提下，充分考虑债务人的发展需要而决定合同的解除还是继续履行，同时债务人的发展也是为了更好地保护债权人的利益，尽可能多的减债，但同时又要尽可能降低减债对债务人的损害。

二、破产程序中的债务人解除合同，债权人的申报债权应如何计算

破产法第五十三条规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”最高人民法院在新破产法颁布之前就原破产法有过司法解释即《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，在其第五十五条规定“下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；　以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”因此，破产债权人因解除合同而申报债权的，破产债权人的合同预期收益不得作为破产损失申报债权，只能就实际损失申报债权，既然是实际损失，预期的损失就不能为实际损失，比如，债务人承租房屋的，债务人解除租赁合同，则出租人不能依租赁合同约定的损失赔偿计算方法计算损失，只能主张在合同解除后，其寻找承租人承租的期间会使房屋空置的截至主张时的租金损失，以及此前发生的其他损失，而预计的租金损失，虽然也是出租人解除合同造成的损失，但未实际发生，所以不能主张。

对于债务人破产，破产程序重在保障对全体债权人的平等清偿，而不是保护债权人个体的常规合法受偿规则，而一般的民商事活动，债权人的合法受偿应该受到保护，对此，笔者认为，对于破产债权人的保护，应分两个层次，一是债权人的合法债权的权利主张应该受到保护，即债权人的债权应该是多少，这是债权人的应得即应然状态，另一是债权人的实得即实然状态，就是债权人实际能获得多少，债权人的应得是债权人与债务人两个个体之间的关系，不涉及第三人，债权人的实得，是在债务人的财产不能清偿所有债权的情况下，其债权能够清偿的状态，是债权人在债务人的有限财产状况下，如何与其他债权人来分配债务人的财产，不仅涉及债权人与债务人的关系，也事关债权人与其他债权人的关系，这就是平等清偿规则，对于债权申报来说，应该解决的是债权人的应然状态，对于财产分配来说，应该解决是债权人的实然状态。在此思路下，笔者认为最高法院关于解除合同的损失计算的规定是不合理的，在新的破产法实施后，实务操作上债权人的损害赔偿请求权仍然按最高法院的原规定计算就值得商榷了，应该探讨合同解除的损害赔偿计算方法了。从法理上说，破产法规定了以损害赔偿请求权申报债权，而损害赔偿请求权，合同法规定了计算方法，由于法律的效力高于司法解释的效力，因此，应该适用合同法的规定，而不是适用关于审理企业破产案件若干问题的规定的规定。

当事人对合同的解除可以分为有权解除和无权解除，对于无权解除，属于合同法第108条规定的根本违约，相对人有权要求解除者承担合同法第113条规定的违约责任，赔偿相对人的全部损失，该全部损失包括预期利益的损失。对于有权解除合同，包括协议解除和法定解除，协议解除的损失赔偿，按协议约定处理，如有解约保证金的合同，解约人承担解约保证金的损失，就有权强行解除合同；如果合同解除既符合法定解除也符合协议解除，在不涉及第三人利益或者公共利益的情形下，应尊重当事人的选择，当事人选择法定解除的，则适用法定解除的损失赔偿规则，当事人选择协议解除的，则适用协议约定的损失赔偿规则，如果协议解除排除法定解除或对此有其他约定，而该排除或约定不存在着合同法第52条规定的无效情形以及第40条和第53条规定的无效条款情形，则该排除或约定应优先适用，当然，即使无无效情形，但排除或约定存在可撤销情形且在撤销期内，有权撤销人也可请求撤销该排除或约定；如果合同被法定解除，则损失的赔偿计算应按法定解除的规则计算，法定解除的损失计算，大致可分为三种，一种是由于对方当事人的原因，该原因不论对方是否有过错，则解除合同方因解除合同的损失应由对方当事人全部承担，二是由于外部的原因，包括不可抗力和情势变更，此时的损失由各方自担或按公平原则分担，三是保护特殊主体的合同权利的主体，其解除合同的理由就是强行解除，此时，该主体应承担解除合同给对方造成的全部损失。对于不可抗力解除合同的，则依据合同法第117条的规定，部分或全部免除责任，是部分还是全部免除责任，对于法律有明确规定的，如侵权责任法对于航空事故就有明确的规定，适用法律的明确规定，法律没有明确规定的，可适用公平原则分摊损失，对于损失，由于合同不能履行，所以，合同的预期利益只能落空而不能主张，只能计算实际损失，对于情势变更解除合同的，合同双方的损失按公平原则处理，此时，债务人的相对人向债务人主张的损失只能是应由债务人承担的部分损失，债权申报的也只能是这部分损失，其他损失只能由相对人自担。对于其他的法定解除，则要依过错而确定损失及损失的计算，如委托合同，委托人享有法定解除权，如果受托人无任何过错，委托人强行解除合同的，委托人应赔偿受托人的预期利益损失，同样的，还有加工承揽合同的委托人法定解除权，运输合同的托运人的法定解除权，而对于一方根本违约，相对方解除合同的，则相对方有权要求根本违约方赔偿包括预期利益损失在内的全部损失，对于破产程序的债务人的合同解除（法律规定为管理人解除合同，我们简单表述为债务人的合同解除），虽然债务人享有法定的合同解除权，但是，在债务人除依破产法规定的法定解除权外，无其他的法定解除权（如有其他法定解除权，债务人行使相应的法定解除权，则损失计算依相应的法定解除权处理），则合同解除的过错在债务人，因此，债务人应赔偿相对人的全部损失，包括合同履行的预期利益。不过，需要注意的是，合同约定的解除合同的违约金不再适用，这是因为债务人此时行使的合同解除权为法定解除，不属于违约情形，即使协议有约定法定解除也要适用违约金条款，该条款也不具有约束力，因为对于破产情形下的法定解除，债务人的原法定代表人无相应的处分权，其签订的超越职权，且相对人应该知道的合同条款，对债务人不具有约束力。对于定金的约定，由于定金也是违约金的一种，因此，可作如上相同的理解。

三、破产申请受理后的事实履行合同是否能认定为管理人决定继续履行合同

对于双方均未履行完毕的合同，实际情形远比我们想象的要复杂得多，对于这些合同的处理，既要按合同法的一般规则，维护合同双方当事人的合法权益，又要考虑破产法的立法本意，不是个别债权人的合法利益的绝对保护，而是个别债权人利益的保护应与全体债权人的公平受偿相适应，与此同时，对于债务人的利益设置特别的保护规则，该特别保护并不是为了债务人及其股东的利益，而是全体债权人的利益，因为在破产程序中，债务人基本没有股东权益了，有的应该只是全体债权人，尤其是所有普通债权人的利益。因此，从破产法的立法意图来说，对个别债权人与债务人的合同，发生争议时，应对合同作出有利于债务人的解释，也就是作出对全体债权人有利的解释。

    债务人从裁定破产申请受理之日，到管理人全面接管债务人的运营事宜，会有一个过程，而管理人从接管债务人的运营到妥善处理运营过程中的问题，又会有一个过程，而债务人的生产经营，不能因为这些过程而停滞，否则就不要破产重整而直接进入破产清算了，这样债务人在受理破产申请之日后，通常经营会持续进行，也就是破产申请受理日之前订立的合同，一般在破产申请受理之后，仍然会继续履行，对此履行，是应该认定为经过管理人同意的事实继续履行合同，还是应该认定为未经过管理人同意的债权人与债务人自行履行的合同呢，对于事实继续履行的合同，是不是应该认为是破产法第18条规定的管理人决定继续履行的合同，笔者认为不宜理解为是管理人决定的对原合同的继续履行，相对人破产申请受理前订立的合同，其债权原则上只能申报破产债权，管理人决定继续履行合同的，应有管理人的明确表示，因为第18条规定，只有管理人通知对方当事人才有管理人决定的合同继续履行，第18条规定管理人有两个月的时间决定合同是继续履行还是解除，两个月的期限，也就是让管理人有一个熟悉了解债务人的运营过程，同时使管理人的决定更公平合理且对债务人最有利的符合债务人需要的决定，而不能为了公平保护相对人的利益而要管理人即时作出决定。这虽然导致对相对人非常不公平，继续履行，管理人决定解除合同的，其只能申报债权，损失在进一步扩大，不继续履行的，管理人决定继续履行的，其可能要承担违约责任，相对人处于十分被动的地位。笔者认为，对于相对人来说，其除可以根据破产法第18条的规定，要求管理人明确确定合同是否继续履行外，其还可以援引合同法第68条的不安抗辩权中止履行合同，要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，则视为管理人解除合同，相对人此时没有合同的解除权，即使原合同赋予相对人合同解除权，因破产程序对双方均未履行完毕的合同，法律强制性地规定了决定合同是否履行的权利在管理人，相对人此时无权援引合同的约定行使合同的权利，不过虽然相对人没有解除合同的权利，但并不意味着相对人没有避免损失扩大的法定权利，比如此处说到的中止履行合同就是相对人不安抗辩权的行使，只是有的时候，相对人可能无法中止履行合同，比如相对人在中秋节前几天得知债务人破产，此时不供货，又一时找不到合适的买家，那就可能只能供货了，还有就是破产法第39条规定的出卖人追回自己尚未交付的货物，以及原合同可能约定了的保留所有权，或者相对人是否可能行使抵销权，但如果相对人不采取自我保护的措施，其破产受理后的继续履行合同可能就是破产债权，因为破产法第53条规定的申报破产债权的债权并不限于破产申请受理前的债权，对于管理人决定解除合同的，申报债权的范围是解除合同所产生的损害赔偿请求权。因此，破产申请受理后，双方继续履行合同的，不能认定为管理人决定对原合同的继续履行。不过，如果在双方继续履行合同的过程中，债务人履行的义务是需要管理人履行职责而决定的义务，比如向相对人付款，或者管理人向相对人交付重要资产为债务人履行合同的义务而交付重要资产，则应该认定管理人决定继续履行合同了，因为债务人从事的这些活动需要管理人批准，管理人已经通过其批准而确定继续履行合同了，这应该认定为是决定合同继续履行的间接方式，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”，说明管理人在履行职责时，已知晓和批准了相关合同的继续履行。

四、分期履行合同、系列合同的处理。

    对于持续生产经营的债务人，其订立合同并不一定都是书面合同，我国法律也承认口头合同等合同的成立和有效，有的合同可能会先有一个框架协议或合作协议，具体的交易通过一个一个的订单或者对框架协议的内容的具体化而订立，有的可能没有框架协议，只是一个一个订单地完成合同的订立，而合同的履行也并不表现为前面的合同清结以后再履行后面的合同，甚至一个合同也可能分期履行。在这里，我们必须对合同有一个正确的认识，一个合同，应该是一个可以相对独立的交易关系，在一个书面合同中，可能会存在多个不同的独立的交易关系，因此对合同的分析，我们不能仅根据合同的形式，而应作具体的分析，对于管理人来说，债务人利益的最大化是管理人决定合同继续履行还是解除的依据，同样，对于合同是破产申请受理裁定前已一方履行完毕的，还是双方均未履行完毕的，管理人可以根据债务人的利益而作出合理的认定，但原则上管理人有权认定分期履行合同和系列合同为一个合同整体而决定合同解除还是继续履行，同时，必要时，由于一个大的交易关系可以分离出多个小的可以相对独立的交易关系，管理人可以对该一体的交易关系进行分离，认定其中部分合同是破产申请受理日前一方已履行完毕的，认定部分合同是破产申请受理日前订立的，但双方均未履行完毕而管理人需要确认继续履行的合同。

五、 对于债务人解除的破产申请受理前的合同，债权人能否对债务人的动产行使留置权？

我们举例来分析，债务人为承租人，管理人决定解除承租合同，出租人为一家公司，在债务人解除合同的情况下，出租人留置了债务人的办公用品，如果出租人无留置权，则出租人的租赁合同因解除而遭受的损失只能申请破产债权，如果出租人有留置权，则其欠收的租金及因租赁合同解除的损失就可对留置物享有优先受偿权。

债权人行使留置权需要具备两个条件，一个是债权已经到期，对于本例来说，合同一经解除，则损失就已经产生（包括预期利益），另一个条件是债权人必须合法占有债务人的动产，如果债权人不是通过合法的方式占有债务人的动产，则动产不能构成留置权的标的，对于本例，承租人的办公用品在合同解除前，虽然放置在出租人的出租房屋内，但出租人对其不享有占有权，因此，出租人不能留置。如果出租人合法占有了债务人的其他动产，则虽然债务人行使的是法定解除权，但出租人的留置权不受债务人的破产程序排除，因此，出租人可行使留置权来保护自己的债权。

在出租人不能行使留置权的情况下，出租人可否扣留债务人的办公用品用于抵债？出租人可否主张虽然自己扣留债务人的办公用品是对承租人的侵权，该侵权构成出租人对承租人的债务，同时债务人对出租人欠缴租金，以及解除合同造成出租人的经济损失，因此，债务人对出租人同时也负有债务，出租人主张双方互负债务，要求等额抵销。此主张不能被支持，一则债权是破产债权，而债务是破产后产生的债务，只有相对人破产前的债权才能与债务人的债务抵销（债务人的债务不受破产申请前后的时间影响，用于抵销的债务不能是相对人1年内明知或应知债务人有破产情形而发生的债务），二则，出租人的抵债为恶意侵权，虽然合同法的法定抵销只能同类债务债务抵销，破产法的抵销不要求债务类型相同，但如果允许侵权的债务与合同债务由侵权人主张抵销，无意于鼓励社会暴力化、流氓化。