当前，积极、稳妥推动“僵尸企业”出清，加快破产案件的审理和执行，有利于快速切断债务链条，促进经济的良性运转。而在此过程中，银行作为最主要的资金供体，其行使破产抵销权扣划债务人在本行存款的行为与破产撤销权适用冲突的案件屡见不鲜。那么，银行扣划债务人在本行存款的行为是否属于合法行使破产抵销权的行为?银行在破产案件中又该如何正确行使破产抵销权呢？

一、两则案情相近而判决截然不同的案例

案例一：忠成数码科技有限公司破产管理人与建行温州分行破产抵销权纠纷案

2013年7月19日，温州市中级人民法院受理忠成数码科技有限公司（以下简称“忠成公司”）破产案。

2013年9月5日，建行温州分行对忠成公司存在该行的信用证保证金扣划后留存账户内的资金进行了扣收。

忠成公司破产管理人要求建行温州分行返还，一审法院支持忠成公司破产管理人的意见。二审法院浙江省高级人民法院认为，本案满足行使破产抵销权的条件：（1）双方互负债权债务；（2）债权人在破产受理前对债务人负有债务；（3）债权入主观上无恶意，无在案证据证明建行温州分行已知晓债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，所以，终审判定建行温州分行依法享有抵销权。

案例二：伊莲美尔有限责任公司破产管理人诉浙江安吉农商银行破产抵销权纠纷案

合同履行期限内（2011年6月2日至2012年5月20日），因借款人发生《保证借款合同》约定的贷款提前到期的情形，安吉农商银行分别于2011年12月13日和15日从伊莲美尔有限责任公司（以下简称“伊莲美尔公司”）账户划款合计8.98万元。2012年3月31日，法院裁定伊莲美尔公司破产。伊莲美尔公司破产管理人要求安吉农商银行返还所扣款项。

二审法院湖州市中级人民法院认为，银行的清偿行为发生在受理破产申请前的六个月内，管理人有权予以撤销。同时，法院还认为，抵销权应在破产申请受理后行使，故该清偿非抵销权的行使。

二、判例争议的焦点

上述两个案件的争议核心是相近的，破产管理人请求撤销的理由也是相同的，但法院的判决却是截然不同。两案之所以会有不同的判决，其核心问题主要集中在破产撤销权和破产抵销权的适用条件，包括以下几点：一是破产企业的银行存款能否成为抵销权行使的对象？二是破产撤销权和破产抵销权的时间要件有何异同？上述两个案例中，银行主张的抵销债务，一个发生在受理破产申请之后，一个发生在受理破产申请前的六个月内，时间点的不同对法院支持哪一方具有关键性的影响。三是银行未经破产管理人审查确认而先行扣划存款的行为，是否影响破产抵销权行使的最终效力？四是对于特定期限内成立的债务，债权人主观上是否具有恶意？

三、法律分析

在具体分析以上四个争议点时，首先我们要弄清楚什么是破产抵消权。破产抵销权源于民法上的抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的债权，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者附有条件，均可以不依破产程序而用该破产债权抵销其对债务人所负债务的权利。

（一）)破产抵销权的立法目的

《中华人民共和国破产法》第四十条、《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》（法释[2002]23号）第六十条明确规定了破产抵销权及其适用条件。法律设定破产抵销权的意义在于：

一是公平地保护破产债权人的利益。如果没有抵销权的法律规定，势必导致破产管理人要求相对的破产债权人就所负债务全额进行清偿，而后者只能作为破产债权参与破产比例清偿，明显失去了公平合理性，甚至可能出现“破债权人的产、还债务人的债”的局面。

二是提高破产清算效率。从市场经济和现代法制的角度来看，破产法应当包括以下几种价值：“一是公平保护债权的一般利益以及对债权人财产的概况执行程序替代民事执行；二是给予债务人重新开始的机会；三是及时切断债务膨胀，保障经济秩序的良好运行。”在当前推进“僵尸企业”快速出清的形势下，避免债务不受限制的膨胀有着重要而积极的意义。通过实行有条件的抵销，可以消灭破产债权人和破产人之间相互的债权债务关系，避免破产人债权债务关系的复杂化，迅速结束破产清算程序，避免审理程序的漫长和低效率阻碍经济的复苏。这符合破产法“防止债务链条复杂、膨胀，促进经济的良性运转”的立法价值。

（二）破产抵销权的适用条件

1、主体要件

我国企业破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”这表明有资格行使破产抵销权的主体只能是债权人。

2、客体要件

破产债权人在行使抵销权时要求其与债务人双方存在互负债权债务的关系，但破产抵销权并不受债务种类和履行期限的限制，这在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释[2013]22号）中已经得到确认。

存款的法律性质直接决定了其是否符合破产抵销权行使的对象。目前，一种抗辩理由是物权说，如存款属于物权则根本上排除了抵销权的行使条件；另一种是债权说，存款人将其存款所有权转移给银行的同时，相应地从银行取得与存款本息数额相等的债权，因而可以抵销。大陆法系和英美法系对于存款的性质有不同认识，但确认存款人对银行账户资金的债权属性是世界上多数国家的通行做法。

3、时间要件

一是债权债务关系形成于破产宣告之前。破产法中可抵销的债务限定于破产申请受理前，其主要目的在于避免破产债权人与破产企业之间通过签订转让财产协议变相实现全额清偿，从而损害公平清偿的原则。

二是破产抵销权应在破产清算前行使，即破产宣告后至破产财产最终分配前的期间。

4、程序要件

破产抵销权的行使应当以破产债权申报并已经得到确认为必要。从法理而言，此类行为属于未经债权人会议确认情况下的抵销行为，构成了程序瑕疵，不当然产生抵销效果。银行对破产企业债权的先行扣款行为，应属效力待定行为。

5、其他要件

目前，各国破产法关于撤销权的构成要件没有单一的客观标准或者主观标准，多采用主客观相结合的认定标准。从实践来看， 由于举证责任由破产管理人承担，善意或恶意也较难界定。

（三）有效行使破产抵销权的分析结论

综上所述，银行机构要有效行使破产抵销权，应当满足以下条件：

一是主张抵销的债务应当形成于受理破产申请的一年前，且清偿行为的发生要在破产受理六个月之前；

二是要在破产申请受理后向债权人委员会提出申报并经确认，但未经申报不对其他债权人构成实质性损害的除外；

三是要在破产宣告后至破产财产最终分配前行使；四是不存在已知或明知破产企业出现破产风险的情形，但主张抵销无效的举证责任由破产管理人承担。

四、银行如何在破产案件中充分、合理地维权

在当前企业破产增多的背景下，银行有必要加强对破产抵销权的实务研究，积极采取有效应对措施，以便在破产案件中更加充分、合理地维权。

一是尽可能发放期限更短的贷款。根据破产法司法解释二第十二条之规定：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，破产管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”所以，金融机构如要行使抵消权，须先研判贷款企业能否进入破产程序，如果进入破产程序的可能性较大，在贷款操作时就应尽可能地发放期限更短的贷款，从而规避破产申请受理前未到期而带来的撤销风险。

二是尽可能拥有别除权。在贷款发放之初，银行应尽可能通过抵质押等方式获得贷款清偿的优先权，符合法定别除权可有效降低破产程序中被撤销的风险。

三是合理使用解除权。进一步细化合同中提前解除的条款，加强贷后检查。对于符合解除条件的，及时发出书面《提前解除通知》并保留相关证据，为有效行使抵销权创造条件。

四是谨慎使用抵销权。认真研究抵销权的适用条件，严格遵守破产法第四十条的有关规定。如遇破产管理人提出撤销之诉，则收集证据，积极维权应对。

五是通过仲裁陕速执行。拓宽纠纷解决思路，通过约定仲裁快速进入执行程序实现债权清偿，降低被撤销的风险。