根据《刑法》第37的规定，免予刑事处罚的适用条件有两个：一是犯罪情节轻微，二是不需要判处刑罚。
对于“犯罪情节轻微”，在司法实践中没有一个统一的认定标准，各个法院对此理解也各不相同，面对同样的定罪事实和量刑事实有可能判处的刑罚差异较大。而要解决上述的差异，必须要弄清楚两个问题：一是“犯罪情节”的内涵与范围；二是“情节轻微”的衡量标准。下面笔者将一一展开论述。
1.犯罪情节的内涵与范围
情节，指的是事物存在与变化的情状与环节。据统计，我国1979年《刑法》出现的“情节”二字有68处，而1997年《刑法》出现的“情节”二字有293处之多。而“犯罪情节”在我国刑法规定中犯罪情节却仅仅只有5处。《刑法》之所以规定为“犯罪情节”，显然是要将其与刑法中“情节”区别开来，法律用语在适用上应当是精确的、严谨的。加上“犯罪”一词，其意在表明适用该条款是以行为构成犯罪为前提，适用的对象是经过审判宣告有罪的犯罪人。
关于刑法中的“情节”与“犯罪情节”的关系，理论上有着不同的观点。有学者认为，所谓情节，是犯罪情节的简称，是指犯罪过程中的各种事实情况；也有学者认为，犯罪情节、刑法中的情节是内涵不同、外延不等的两个情节，不是同一情节的不同名称。笔者赞同后一种观点，因为刑法中的情节与犯罪情节除了共同具有量刑的功能外，还具有区分罪与非罪的功能，而犯罪情节则明显不具有此功能。例如《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微”中的情节，以及刑法分则规定的作为犯罪构成要件的“情节严重”、“情节恶劣”中的情节，都具有区分罪与非罪的功能。从逻辑上讲，犯罪是犯罪情节产生的前提，一个人要首先被确定有犯罪行为，才能产生可供评价的犯罪情节。“情节”与“犯罪情节”应当是包含与被包含的关系，因为刑法中除了规定了犯罪情节之外，还规定了诸如正当防卫、紧急避险等非犯罪情节。亦即刑法中情节所包含的内容更加广泛，犯罪情节仅是其中的一部分。
关于犯罪情节的内涵，理论上也存在分歧。有学者认为犯罪情节是指刑法中明文规定的，犯罪构成共同要件以外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险程度的，作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况。该观点认为犯罪情节仅指犯罪构成要件以外的主客观事实情况，显然是不妥当的，因为“犯罪构成共同要件事实”的范围，不仅包含具体犯罪构成要件事实以外的事实，还应当包含具体犯罪构成要件事实本身。还有学者认为犯罪情节是指危害社会的行为被确定构成犯罪后，由我国刑事法律所规定或者为刑事政策所认可的，体现包含行为的社会危害性或者行为人人身危险性的主客观事实情况。该观点将刑事政策也纳入到犯罪情节当中，笔者认为是有待商榷的。刑事政策是指国家法律思想的外在表现形式，是以遏制与预防犯罪为根本宗旨，用于指导国家在立法、司法与其他相关社会活动的原则、方针。刑事政策的核心是将危害社会秩序的行为、反社会的行为作为犯罪加以制止，也即防止犯罪。刑事政策旨在帮助人们去分析和判断情节，这与规定了情节内容、功能以及具体表现形式的刑事法律条文是不能相比的。“刑事法律与刑事政策的关系，应当是具体与抽象的关系。我们在判断一个事实是否属于情节的时候，作为法律依据的只能是刑事法律（包括刑法典、单行刑法和附属刑法），而不是刑事政策。刑事政策作为原则与方针的功能在于指导人们去认定情节，并无具体的判断标准”。
本文认为，要界定犯罪情节的内涵，需要先弄清楚犯罪的本质特征，借助犯罪的本质特征揭示出情节的本质特征，再经由特征概括出其所具有的内涵。我国刑法学通说认为犯罪具有以下三个基本特征：一是社会危害性，二是刑事违法性，三是应受惩罚性。通说认为社会危害性是犯罪的本质特征，但是近年来受到越来越多学者的质疑。因为本质特征应当是能够反映事物本身所固有的、决定事物性质的根本属性且能够作为事物特点的征象、标志。也就是说，依据本质特征能够从外部将该事物与其他最相类似的事物作出明显的区分。而通说主张的社会危害性并不能够完全的将犯罪与其他一切非犯罪行为区别开来，因为与其相类似的一般违法行为也同样具有社会危害性的特征，比如嫖娼行为、吸毒行为，亦即作为本质特征的社会危害性不具备区分罪与非罪的功能，而且也无法解释还未造成危害却成立犯罪的行为，比如犯罪预备、犯罪未遂等。总的来说，社会危害性说有可能将不是犯罪的行为包括一般违法行为、违背道德行为和无刑事责任能力人实施的具有社会危害性的行为错误地纳入进来，也有可能将属于犯罪的行为如犯罪未遂、犯罪预备等不正确地排除在外。因此，我们不能将社会危害性作为犯罪的本质特征。刑事违法性也无法作为犯罪的本质特征，因为从立法上讲，某种行为在未被刑法确定为犯罪之前是不存在刑事违法性的；从司法上来说，正当防卫、紧急避险在形式上显然符合犯罪的构成要件的，即具备刑事违法性，但是却不能认定为犯罪，因此它也不能作为犯罪的本质特征。
应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征，近年来得到一些学者的认同。笔者也赞同该观点，理由如下：（1）它能够体现违法行为的社会危害性程度大小。学理上将违法行为分为一般违法行为与严重违法行为，一般违法行为因为社会危害性较小，则不需要刑罚来加以制裁，因为刑罚是最严厉的惩罚，当某种行为需要刑罚进行规制时本身也表明了它的社会危害性达到了一定的高度，已经由量变发生了质变，这种质变即是犯罪。（2）它具有直觉易感性，符合人们对于事物发展的认识规律。人们对于某一违法行为的发生，首先想到的是如果该受到刑罚处罚则属于犯罪，不该受到刑罚处罚则属于一般违法行为。“尽管就事实发生的顺序而言，应该是先出现了犯罪——一种用非刑罚手段不可能解决的社会现象之后，人们才可能想到专门针对犯罪行为的处罚措施——刑罚。但是，后者一旦产生，是否应受刑罚处罚，就成了在形式上衡量一个行为是否构成犯罪的起码标准。”“只有某种行为在义理上存在着应受处罚性时，刑事法律才有充分的根据将其规定为形式上的犯罪并予以刑事处罚。”因此，可以说不是刑罚因犯罪而取得自身的规定性，而是犯罪因为刑罚而成其为犯罪。
犯罪情节的集合体就是犯罪，那么作为犯罪的本质特征，则必然决定和影响作为组成部分的情节的本质特征。犯罪的本质特征是应受刑罚处罚性，则情节的本质特征只能是影响刑罚的轻重有无。关于情节的定义，理论界众说纷纭。但都无一例外地认为情节是体现行为社会危害性和行为人人身危险性的程度，且影响定罪量刑的事实情况。而犯罪情节的确定前提是行为人已经构成犯罪，因此它不影响定罪问题，主要是影响刑罚的轻重有无。综合以上论述，我们可以得知，所谓犯罪情节是指体现行为社会危害性的程度且影响刑罚轻重有无的事实情况。
关于犯罪情节的范围，有学者认为犯罪情节包括全部定罪情节和部分量刑情节，不包括罪前和罪后情节，亦即将犯罪情节等同于罪中情节。具体来说，就是只包括从犯罪预备开始、经犯罪的实行，直至危害结果发生这三个相互联系阶段全过程中的情节，并且不同的犯罪有不同的犯罪情节。对于该观点，笔者认为有待商榷，因为该观点不能解释某些罪前、罪后情节也能成为犯罪的构成要件。罪前情节如《刑法》第201条第4款的规定，即行为人在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的也会被追究刑事责任。罪后情节如最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第7条第3款对《刑法》第351条非法种植毒品原植物罪的解释，即行为人在收获前自动铲除的罪后情节，可以导致其整个种植行为不作为犯罪对待。此外还有最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中的规定。可见，单纯地按照犯罪的阶段划分情节无疑会遗漏某些罪外情节，且这些情节对整个行为定性具有重要的影响，不能明确地定义犯罪情节的范围。事实上，每一阶段的情节都与整个犯罪行为有着密切的联系，不管罪前情节，还是罪后情节都是对行为的社会危害性和行为人人身危险性程度的体现。
多数学者认为犯罪情节不仅包括罪中情节，还应包括罪前与罪后情节。笔者也持这一观点。虽然说包括罪前与罪后情节，但不是所有的罪前、罪后情节都属于犯罪情节。因为：（1）犯罪情节的基本内涵是事实。犯罪情节与犯罪事实是两个既有联系也有区别的概念。犯罪事实是指客观存在的有关犯罪一切实际情况的总和。犯罪事实是对犯罪情节的抽象和概括，犯罪情节则是犯罪事实的组成部分，是犯罪事实的表现与展开。我们通常所讲的定罪量刑以犯罪事实为根据，说到底即是以犯罪情节为根据。（2）犯罪情节与犯罪构成紧密相连。上文已经说到，刑法中有很多罪前、罪后情节成为犯罪的构成，这些情节在犯罪实施过程之外却能够认定为犯罪情节，一是因为与原行为的紧密依附，二是其被法律所认可起到调节刑罚轻重有无的作用。（3）犯罪情节反映行为危害社会程度和行为人罪过程度。刑法中“情节显著轻微”“情节严重”“情节恶劣”等语句，一个方面表明了犯罪情节在处罚犯罪时直接影响定罪、量刑的重要作用，另一个方面则说明犯罪情节有反映行为危害社会程度和行为人罪过程度的功能。刑法动用刑罚，是因为犯罪造成了现实的损害或者有可能造成现实损害的危险。这种损害或者损害的危险需要通过犯罪情节来具体判断。
2.犯罪情节轻微的判断标准
要判断犯罪情节是否轻微，必须要清楚轻微的核心内涵。犯罪情节轻微的核心内涵应当指的是罪行轻微。理论界在判断罪行轻重上存在分歧，存在三种观点：形式标准说、实质标准说和综合标准说。形式标准说以刑法分则中个罪规定的法定刑判断罪行的轻重，又称为法定标准说。实质标准说以犯罪的性质判断罪行的轻重。综合标准说认为应当以行为人主观和客观的情节因素来判断罪行的轻重。其中处于理论通说地位的是形式标准说。实质标准说将犯罪的性质作为判断罪行轻重的标准，不具有可操作性。性质是指事物本身所具有的与其他事物不同的根本属性，犯罪性质也就是犯罪的根本属性，它在法律上的表现则是罪名的设定。虽然有些罪名能够反映出罪行的轻重，但还是无法做到罪名与罪行的轻重一一对应。因此犯罪的性质与罪行轻重之间不具有必然的联系。综合标准说则是把影响罪行轻重的情节因素作为轻罪与重罪的划分标准，这种划分不具有合理性，因为情节因素对于行为人的刑罚轻重影响较大，比如同样是故意杀人罪，一个是主犯，一个是从犯，他们在量刑则会出现较大的差别。只有以法定刑为依据的形式标准说来区分罪行轻重才具有较大的合理性和操作性，因为法定刑的高低不仅能够反映出犯罪的性质，还能够体现出社会危害性的大小，可以说是实质标准和综合标准说的集合体，而犯罪的性质与犯罪行为的社会危害性大小，单独来说都只能作为影响罪行轻重的部分要素，只有刑罚的轻重才能直接体现罪行的轻重。
有学者将犯罪情节轻微与轻罪等同。对此，笔者持反对的观点。轻罪与重罪是犯罪分类中的一种最经典的分类法，多出现在英美法国家，我国没有轻罪与重罪的分类。所谓轻罪是指行为的所造成的社会危害或者后果轻微、依照法律的规定需要给予较轻处罚的轻微犯罪；而犯罪情节轻微是指犯罪行为所造成的社会危害程度和犯罪人的人身危险性程度都较低。前者是相对于整个刑罚体系而言的，后者仅仅是针对具体的犯罪。二者虽然在刑法意义上有交叉，但在本质上不属于同一概念。
从法定刑的限制上来说，2006年1月11日最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定和2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第3条规定都作出了相同的规定，即对犯罪人适用免予刑事处罚条件之一是被判处三年以下有期徒刑。除了上述规定以外，《刑法》第7条、第8条也同样作出了以“三年有期徒刑”为界对行为进行不予追究或追究的规定。因此可以说，“犯罪情节轻微”在刑罚轻重上的体现应当是法定刑为三年以下有期徒刑。之所以是法定刑，而不是宣告刑，是因为宣告刑的高低并不必然体现罪行的轻重，宣告刑除了受犯罪行为性质本身轻重的影响之外，还要受犯罪人人身危险性大小以及其他与量刑有关的法定或者酌定情节的影响。例如，强奸与组织残疾人、儿童乞讨相比，显然前者的罪行更严重，但是强奸如果具有减轻处罚的量刑情节，则有可能会被判处三年以下有期徒刑的刑罚，而组织残疾人、儿童乞讨情节严重的，则会被判处三年以上七年以下有期徒刑的刑罚。因此罪行的轻重应当以法定刑的高低来体现：法定刑高的表明罪行就重，法定刑低的表明罪行就轻，“法定刑是衡量和区分罪行轻重的惟一标准”。认定为三年以下有期徒刑，除了刑法及其司法解释的规定之外，还在于它涵盖了刑法的大多数罪名，在适用上具有普遍性的意义。我国刑法据统计共有469个罪名，而最低法定刑为三年以下有期徒刑的罪名达到了半数以上。
除以法定刑来认定罪行轻微之外，还可以从具体的情节来认定。2016年4月7日最高人民法院颁布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款、“两高”于2016年11月7日颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条、于2017年1月25日颁布的《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条、于2017年6月1日颁布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条都作出了可以免予刑事处罚的规定。其中也都包含适用免予刑事处罚的条件，即具备认罪、悔罪、初犯、偶犯、退赃、赔偿损失、不属于情节严重、特别严重等量刑情节。只要犯罪人具备其中的一个或者多个就可以对其适用免予刑事处罚，这也与笔者在样本案例的统计数据相符合（参见图4.4）。这样的标准在司法实践中更容易判断，也更具有操作性，可以将其扩大到其他同类甚至是不同类的犯罪中.
综上所述，判断犯罪情节轻微的标准有两个：一个是以法定刑为三年以下有期徒刑为标准；另一个是以司法解释规定的特定情节为标准。
“不需要判处刑罚”在刑法意义上仍然是属于抽象的概念，该如何理解，它的标准又是什么，都有待一一明确。对犯罪人要不要判处刑罚，具体来说由法官自由裁量，但是也应当有一个判断的标准，才具有更高的可操作性和实用性。笔者认为，是否能恢复被破坏的社会关系以及是否能实现刑法目的。这是司法人员决定“是否需要判处刑罚”的两大因素。
1.不需要判处刑罚的内涵
刑罚是由法院依法对犯罪人判处、由特定机构执行的最严厉的法律制裁方法。刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。但预防犯罪并不能单纯依靠刑罚。如果能够通过刑罚以外的方法达到预防犯罪的目的，就应当尽量优先采用其他方法，毕竟刑罚的副作用较大。“其他方法”形式多样，种类丰富，单纯宣告有罪和判处非刑罚处罚措施都是重要的形式。宣告行为成立犯罪，对犯罪人免予刑事处罚，同样是对犯罪行为的否定性评价和对犯罪行为人的谴责，因而具有刑事责任的内容，也具有惩罚犯罪与预防犯罪的作用。从犯罪人的角度来看，“不需要判处刑罚”意味着不对犯罪行为人施以具体刑罚处罚也能实现刑罚预防犯罪的目的。同时，不对犯罪人施加刑罚惩罚也不会造成被害人的不安、恐慌或者愤怒，不会进一步破坏原有的社会关系。根据我国刑法的规定，行为人构成犯罪而不需要判处刑罚的情况分为两种：一种是对犯罪人宣告有罪而不处以任何处罚措施，这种情况极为少见，一种是对犯罪人宣告有罪且处以非刑罚处罚措施，这种情况时有发生。法官选择哪种方式，应视犯罪的社会危害与犯罪人的人身危险性综合而定。显然，前一种方式即定罪免刑是对犯罪情节更轻的评价。综上所述，所谓“不需要判处刑罚”，是指根据刑法的相关规定，法官对构成犯罪但犯罪情节轻微的人，认为不判处其刑罚更能实现刑法的目的和社会效果时，对其单纯宣告有罪或者宣告有罪同时判处非刑罚处罚措施的量刑制度。
2.不需要判处刑罚的判断标准
就像“轻微”的核心内涵是罪行轻微一样，不需要判处刑罚也有其核心内涵，即犯罪人的人身危险性程度小。而如何判断犯罪人的人身危险性，关键在于对影响因素进行明确。这种影响因素不仅能表明犯罪行为人再次犯罪的可能性大小，而且还能表明犯罪人再次实施犯罪所造成的社会危害程度。确定影响人身危险性程度的因素时需要从犯罪主体人格角度出发，因为人身危险性是犯罪主体人格的外在表现，而人格需要与犯罪行为结合才可能反映出人身危险性的程度。我国《刑法》对影响人身危险性程度的因素并没有作出明确的规定，但从司法实践的经验来看，可以从两个方面来判断，即能否恢复被破坏的社会关系和能否实现刑罚的目的。
恢复性司法是指一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。笔者认为这一思路可以借鉴，所谓能否恢复被破坏的社会关系就是一种恢复性司法理念。
恢复性司法不仅关注被害人，也关注犯罪人。因为恢复被破坏的社会关系不只是治愈因犯罪给被害人造成的创伤，还要愈合犯罪人因其犯罪行为而对自己本人造成的创伤，比如可能被刑罚处罚、处于恐惧之中、被所在的社区抛弃。因此，在判断是否需要判处刑罚上，需要从被害人与犯罪人的关系以及犯罪人与社会之间的关系两方面考虑。从被害人与犯罪人的关系来说，被害人得到犯罪人金钱上的赔偿弥补了一定的物质损失，另外对犯罪人作出有罪宣告，也在一定程度上安抚了被害人的精神痛苦；从犯罪人与社会之间的关系来说，犯罪人避免了人身自由的限制，也降低了交叉感染的可能性，而且在社会中实现对其进行惩罚和监督，可以使其有更多的机会弥补对社会造成的损失或取消各种资格限制，在社会生活中过恢复正常的生活状态。据此看来，如果犯罪情节轻微，犯罪人在事后真诚表示了悔悟，并且尽其所能积极赔偿被害人的损失，特别是愿意履行惩罚性赔偿的义务，从而使被害人与犯罪人之间达到充分的谅解，犯罪人所在社区居民对犯罪人保持人身自由的情况可以接受，原则上就具备不判处刑罚的条件。当然，这需要司法机关根据恢复性司法原则综合考虑各种因素后进行整体评估。
“有罪必罚，这是刑罚公正性的必然要求。因此对于构成犯罪的犯罪人，必然伴随着刑罚的处罚。与其相比，不需要判处刑罚，显然是一种例外，且具有独立于这一例外的根据。这一根据，通常是从刑罚目的的角度来考虑的。即是说，有的犯罪人虽然构成了犯罪，但其再次犯罪的可能性极小，对其判处刑罚，没有实际价值”。刑罚的目的分为一般预防与特殊预防。一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上的可能犯罪人实施犯罪。一般预防主要表现为：一是威慑社会上可能的犯罪人，使其不敢以身试法；二是教育公民自觉守法并鼓励公民同犯罪分子或犯罪现象作斗争；三是抚慰被害人及其家属，防止产生私人报复的情形。特殊预防则是指通过对犯罪人适用和执行刑罚，防止犯罪人重新犯罪。特殊预防表现为：一是通过剥夺犯罪人的财产，剥夺其继续犯罪的条件；二是通过改造教育使其不再次走上犯罪的道路。
如果不对犯罪分子判处刑罚，是否意味着无法充分实现刑罚的目的？笔者认为，刑罚的目的不等同于刑法的目的，刑法的目的比刑罚的目的更为广泛，更为根本。刑法的目的与刑法的任务具有一致性，都体现在我国《刑法》第2条之中。通说认为，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。也就是说，刑法的根本目的在于保护人民的法益。刑罚只是实现这一根本目的的手段，虽然刑罚本身也有目的，但这个目的是服从于刑法整体目的的。如果犯罪情节轻微，不通过施加刑罚也能达到保护人民、保护法益的目的，为什么一定要动用刑罚呢？因此，判断是否需要动用刑罚的另一个重要标准是实现刑法目的的有效性。如果在犯罪情节轻微的前提下，对犯罪人判处自由刑更易增加“交叉感染”的危险，或者判处其罚金刑将极大增加其经济负担而有可能导致其采取违法行为来获得财产，都不符合刑法的目的。上述这两方面的标准，应该结合起来进行判断。即在不判处刑罚的判决理由中，必须同时考虑恢复性司法理念和刑法目的的实现。
“不需要判处刑罚”不代表犯罪人不会受到惩罚，一方面通过对犯罪人作出有罪宣告，犯罪人会在档案里留下记录，也就是前科。这一后果也在一定程度上抑制了可能犯罪的人的冲动。另外，即使不对犯罪人判处刑罚，也可以对其施加非刑罚处罚，表明法律对其行为的谴责。
