【案情回放】
李某某（男，作案时17岁），2013年4月24日晚，以向朋友借钱为由，推门入室，趁被害人熟睡之际窃得其手机一部，价值1584元；同年5月，因上述行为被处行政拘留5日（拘留不执行）。同年6月3日下午，李某某经朋友安排至被害人家中暂住，其见被害人熟睡，继而起意实施盗窃，窃得手机一部，价值3170元；同年8月，法院以盗窃罪判处其拘役三个月，罚金500元。同年11月28日，李某某再次因涉嫌盗窃罪被逮捕。公诉机关指控，2013年4月24日晚，李某某以向朋友借钱为由，推门入室，趁被害人熟睡之际窃得其手机一部，价值1584元；同年10月6日、15日、19日先后在上海浦东新区三林镇、奉贤区、浦东新区周浦镇，窃得手机四部，共计价值2876元。检察机关认为，被告人李某某以非法占有为目的，多次窃取公民财物，部分系扒窃，其行为应当以盗窃罪追究其刑事责任。
法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，扒窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于公诉机关对被告人李某某2013年4月24日盗窃事实的指控，因公安机关就该节事实已经作了行政处罚决定，法院又在被告人李某某前罪的判决中采纳了公诉机关当时的起诉意见，将该处罚决定作为被告人李某某的劣迹作了相应评判，本案公诉机关再次对该节事实提起指控，显属不当，法院不予采纳。被告人李某某系未成年人，有坦白情节，且被害人的损失已经挽回，依法从轻处罚。法院判决：被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金1000元。
【不同观点】
本案的争议焦点是，被告人李某某2014年4月24日已经被行政处罚过的盗窃行为能否与2013年10月6日、15日、19日的盗窃行为一起认定为多次盗窃。司法解释关于多次盗窃的规定较为模糊，规定“两年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”，但是“三次以上的盗窃行为”是否包括已被处理过的行为并没有进一步明确。因此，已受过行政处罚的盗窃违法行为能否计入盗窃次数，成为本案最大的争议焦点。
公诉人认为，盗窃行政处罚行为应计入盗窃次数。首先，受过行政处罚的盗窃行为既能客观地反映行为人的盗窃习性，也符合办理盗窃案件的实际需要。其次，根据最高人民检察院法律政策研究室《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。最后，根据上海市的地方规定，对于其中若干次盗窃已被公安机关行政处罚（不含劳动教养）的，不影响累加后以多次盗窃定罪处罚，已经执行的行政拘留和罚款应当分别折抵刑期和罚金。
辩护人认为，盗窃行政处罚行为不应计入多次盗窃。根据禁止重复评价原则，已被行政处罚过的盗窃行为不应再用刑法予以评价。李某某2014年4月24日的行为已被行政处罚并在其第一次盗窃犯罪中作为劣迹予以评价，不应再计入第二次犯罪中“多次盗窃”的次数认定。
某学者认为，盗窃行政处罚行为应计入盗窃次数。首先，虽然前次扒窃行为已经受到处罚，但不能排斥该行为可以作为判断行为人是否形成盗窃习性的事实依据。其次，能避免公安人员对前两次盗窃行为不处理，达到三次后再累计处理的情形。最后，能杜绝每次盗窃（入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃除外）均未达到数额较大标准的惯犯，通过每次主动接受行政处罚来规避刑事处罚。
【法官回应】
已作为劣迹评价的行政处罚行为应排除在“多次盗窃”之外
1.从法理上看，符合禁止重复评价原则
禁止重复评价原则是我国刑法适用的重要原则，是指在一次定罪量刑活动中，被告人的一个行为或者一个情节，不能两次以上作为定罪量刑的事实依据。有些学者认为，禁止重复评价原则的贯彻是在同一犯罪构成事实、同一诉讼之内实现的。只有针对同一犯罪构成事实、同一诉讼之内才存在禁止重复评价的问题，在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到行政处罚或刑事处罚的事实（行为、情节）作为评价行为人人身危险性的因素，则不存在禁止重复评价的问题。笔者认为该观点过于绝对，该原则的适用范围应该看评价行为的实质是否有重复。一个行为不能受到两次以上的处罚，禁止重复评价原则的实质是约束公权力从而保障公民权利。治安管理处罚法和刑法都是公权力约束公民行为的法律，行为人需对自己的错误行为接受公权力给予的处罚。因此，除非法律有特别规定，否则已经被行政处罚的行为不应该再给予刑事处罚。本案中，被告人李某某2013年4月24日的盗窃行为已经被公安机关作了行政处罚决定，并在被告人前次盗窃罪中作为劣迹予以相应评判。如果本案继续认定该盗窃行为，则出现对一个事实两次作为定罪量刑的依据，重复评价了该行为，违背了刑法禁止重复评价原则，出现“一个行为两头挑”现象。
2.从法律上看，具有间接的法律依据
刑法第二百零一条第四款规定，有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”由此可见，行为人因逃避税款已受过行政处罚的，刑法不予追究其刑事责任。有学者根据该条的但书规定，“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，认为行为人因逃避缴纳税款而所受过的刑事处罚或行政处罚，正是再次追究其刑事责任的重要依据之一。笔者不认同该观点。但书规定是特殊规定，该条的一般规定是将已受过行政处罚的行为排除在刑事评价之外的。另外，该但书规定应理解为刑法追究的是曾受刑事处罚或者行政处罚以外的新行为，而不是对以前的行为进行重复评价。刑法第一百五十三条第一款第（一）项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下罚金。”从立法意图和实践来看，该条是对“又走私”的行为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。已经受过的两次处罚作为劣迹予以考虑，刑法不会予以重复评价进行定罪。这两个规定分别是刑法修正案（七）、（八）新增订的条款，能反映我国刑法最新的立法精神和理念，而其完全可以适用于盗窃罪的规定中，即已被行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的次数。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于上海市办理未成年人盗窃案件的若干规定》，未成年人多次盗窃数额不满五百元，行为人认罪、悔罪，并在提起公诉前退赃、退赔的，应当认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，但是一年内曾因盗窃受过行政处罚的除外。这表明认定未成年人多次盗窃时，存在从宽处理情节，即“数额不满五百元，行为人认罪、悔罪，并在提起公诉前退赃、退赔的”，但是一年内受过行政处罚的排除在外。该规定是将行政处罚作为劣迹予以考虑，排除了对行为人从宽处理的情况，而不是将被行政处罚过的盗窃行为计入多次盗窃的次数。
3.从实践中看，符合宽严相济的政策要求，并且有利于对未成年人的特殊保护
从立法来看，宽严相济刑事政策要求犯罪圈划定合理，刑罚总体走向轻缓化，而在司法适用中，应坚持轻缓宽和的人道主义理念，对待一些犯罪尽量从宽，但是，对某些特定类型的犯罪，仍要保持高压态势，讲求从严的一面。刑法及相关解释规定两年内实施三次以上的盗窃行为即可认定为多次盗窃，刑法修正后关于盗窃罪的规定相比较之前更加严苛。如果将已受过行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数，那么就会发生两年内因为盗窃行为被处罚两次后，只要再实施一次盗窃就可以计入盗窃的次数，这意味着其后只要实施任何一次小偷小摸的行为，就必然构成多次盗窃而成罪。为了严厉打击盗窃这类犯罪行为，修订后的刑法对多次盗窃进行了较为严苛的规定。如果在实践中不加限制，“多次盗窃”只看次数，而无论次数发生的时间以及是否受过处罚等，势必造成刑罚严苛之弊。笔者认为，“重刑”在适用中更须谨慎、把握有度，不能随意进行扩大解释。实践中，应该对多次盗窃的认定把握一个度，避免刑罚打击面过大而罚过其罪。
在宽严相济刑事政策的时代背景下，我国刑法对未成年人犯罪一直强调宽宥，“教育为主，惩罚为辅”始终是处理未成年人犯罪问题的基本原则。刑法修正案（八）明确规定，不满18周岁的人不构成累犯。自此彻底废除了未成年人的累犯制度，即未成年人实施前罪时不满18周岁，就不能依据前罪而对后罪从重处罚。根据未成年人不构成累犯的立法精神，不能根据前罪从重处罚后罪，那么前次较轻的行为（行政处罚行为），更加不能作为后罪从重处罚的依据或者在后罪中进行重复评价。将已受过行政处罚的盗窃行为排除在多次盗窃的次数之外，符合未成年人特殊保护的立法精神以及对未成年人从轻处罚的刑事政策。根据我国刑法的规定以及对未成年人特殊保护的原则，应该从有利于李某某教育挽救的角度出发，将已经受到行政处罚的盗窃行为排除在多次盗窃之外，不应再次评价。
考虑到上述情况，本案没有将被告人李某某2013年4月24日的盗窃行为计入多次盗窃的次数中，体现了刑法的立法精神和对未成年人的特殊保护。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
