案情：

2012年12月底至2014年6月初，王某（完全刑事责任能力人）在未取得采矿许可证的情况下，擅自在X省A区某山村一山地开采宕碴矿1.3万多吨，非法获利共计人民币17万余元。

2014年6月10日，王某被公安机关传唤到案并如实供述了主要犯罪事实。2014年7月，A区人民检察院指控王某犯非法采矿罪，向A区人民法院提起公诉。王某及王某辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，但王某辩护人提出本案的“非法获利”应是王某非法开采矿产的销售总额剔除成本后的获利，起诉指控将销售总额作为王某的非法获利不妥。

A区人民法院经审理认为：王某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。根据法律规定，矿产资源属于国家所有，未经审批不得开采。王某非法开采并进行销售，系违法犯罪行为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除，故所涉矿产的销售总额即为非法获利。

一审法院判决：王某犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚人民币8万元。一审宣判后，王某在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经发生法律效力。

分析：

本案主要涉及非法采矿罪中对“非法获利”如何认定的问题。

根据我国《宪法》和《矿产资源法》的规定，矿产资源属于国家所有，国家保障矿产资源的合理开发利用，禁止任何组织或个人用任何手段破坏矿产资源。非法采矿罪侵犯的客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，该罪主体为一般主体，主观上是出于故意。非法采矿罪的客观行为表现为：（一）未取得采矿许可证擅自采矿，包括无证开采，采矿证被注销、吊销后继续开采，超越采矿证规定的矿区范围开采，未按采矿证规定的矿种开采（共生、伴生矿种除外）等情形；（二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；（三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。

2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》规定，违反矿产资源法，具有以上客观行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2012年8月，X省高级人民法院出台《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》，对非法采矿罪的定罪量刑作出了规定，具有下列情形之一，属于情节严重：（1）造成矿产资源破坏，价值10万元以上不满50万元的；（2）非法获利5万元以上的；（3）受到行政责令后拒不停止开采的；（4）因非法采矿受过行政处罚又非法采矿的；（5）情节严重的其他情形。

本案中，王某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，如果达到情节严重的程度，应以非法采矿罪予以惩处。按照X省意见中规定，“非法获利5万元以上”即属于“情节严重”，非法获利直接关系到非法采矿罪的定罪与量刑。然而，在目前的司法实践中，对于非法获利含义的理解争议较大，主要有两种观点：第一种观点认为非法采矿中的非法获利是指非法开采矿产的销售总额剔除成本后的获利，即狭义上的纯获利；第二种观点认为非法获利是指非法开采矿产资源的销售总额，即广义的总获利。法院采纳了第二种观点。

非法开采矿产资源并进行销售，其销售总额应根据非法开采的矿石总量乘以每吨矿石的市场价格进行计算。该销售总额由两部分组成：一是非法开采所获利润数额，该部分因系违法所得的利益，理应属于非法采矿罪中非法获利的一部分；二是非法开采过程中所产生的成本。本案辩护人正是对该部分纳入非法获利持有异议。目前尚无法律对非法采矿罪中的“非法获利”数额如何计算予以明确规定。

笔者认为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。犯罪分子实施犯罪行为需要投入一定的资源，即所谓的犯罪成本。一般而言，犯罪成本包括：一是直接成本，即实施犯罪过程中产生的成本，包括作案工具、作案经费等直接用于犯罪的开支；二是犯罪事件机会成本，即犯罪人把时间用于犯罪，则通过合法活动谋利时间就减少了；三是惩罚成本，即犯罪被司法机关侦破并被判处刑罚对犯罪分子所造成的经济损失。非法采矿案件的犯罪成本直接表现为雇佣他人采矿的工资、购买采矿机器设备的费用、运输矿产资源的支出以及销售过程中所产生的交易费用等。

在非法采矿罪案件中，犯罪分子明知自己的行为属于违法犯罪行为仍继续实施，自愿负担非法开采的相关成本，这些成本经历了开采到交易的环节，成本费用本身很难得到精确计算。再者，如果将上述犯罪成本在销售总额中予以剔除，则很有可能因非法纯获利数额达不到定罪的价值数额导致犯罪分子得不到应有的惩罚，从而不利于国家对于矿产资源的保护。本案中，王某非法开采矿产资源并进行销售，系违法犯罪行为，对于非法采矿过程中所产生的费用系犯罪成本，不应予以剔除，故所涉矿产的销售总额即为非法获利的数额。