大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院
民事判决书
（2017）最高法民终647号
【判决书摘要】
本院认为，根据高金公司、工行星海支行的上诉请求以及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）如何认定案涉两份《借款合同》的效力；（二）如何认定工行星海支行出具的两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支行应承担的责任；（三）德享公司支付的2147.5万元应如何处理；（四）高金公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。
（一）关于案涉两份《借款合同》的效力问题
根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。因此，原审判决认定案涉《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高金公司上诉主张《借款合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于案涉两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支行应承担的责任问题
首先，案涉《银行保函》不属于独立保函，系《借款合同》的从合同。独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函规定第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”该条第三款规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。第一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”“贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证”。综上，高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定“保函具有独立担保的性质”有误，本院予以纠正。
其次，根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”工行星海支行应当知道高金公司违反法律规定从事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在3500万元限额内承担三分之一的赔偿责任。担保法解释第十七条第一款虽然规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。案涉两份《银行保函》自身无效的原因为本案存在主合同无效导致从合同无效的情形，而非工行星海支行未经法人书面授权提供保证。原审判决认定《银行保函》自身无效所适用的法律不当，本院予以纠正。原审认定本案存在“过桥”情形，亦缺乏证据证明。原审判决以《银行保函》自身无效且本案存在“过桥”情形为由，认定工行星海支行承担二分之一的赔偿责任，认定事实和适用法律存在错误，本院予以纠正。高金公司主张工行星海支行承担独立保函责任，工行星海支行主张其不应承担责任，理由均不能成立，本院不予支持。
（三）关于债务人德享公司已经支付的2147.5万元应如何处理的问题
根据查明的事实，德享公司自2010年4月15日至2011年11月30日分数笔向高金公司支付共计2147.5万元，均未明确偿还哪一份借款合同项下欠款，以及偿还本金还是利息。合同法解释二第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”合同法解释二第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，德享公司已经支付的2147.5万元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金，工行星海支行上诉主张该款应予冲抵本金，缺乏法律依据，本院不予支持。如上所述，案涉《借款合同》应认定无效，仍按《借款合同》约定的日千分之四计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则。一审认定“德享公司所支付的逾期利息2147.5万元，尽管高于人民银行规定的同期贷款利率的四倍，但已经实际履行，且属自愿，当事人对高出的部分也未请求返还，故本院不予调整”，适用法律不当，本院予以纠正。鉴于高金公司与德享公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，本院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2000万元借款到期时间为2010年4月3日，截止至德享公司偿还最后一笔借款的2011年11月30日，该笔借款的逾期利息为4339933.33元（计算方式：以2000万元为基数，自2010年4月4日至2011年11月30日期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算）；1500万元借款到期时间为2010年5月4日，截止2011年11月30日，该笔借款的逾期利息为3101500元（计算方式：以1500万元为基数，自2010年5月5日至2011年11月30日期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算）。因此，截止至2011年11月30日，案涉两笔借款的逾期利息为共计7441433.33元，德享公司已经支付的2147.5万元，先冲抵上述逾期利息后尚余14033566.67元。该部分余款依法冲抵两笔借款本金3500万元后，德享公司尚欠高金公司20966433.33元借款本金。工行星海支行的此项上诉理由部分成立，本院予以支持。
（四）关于本案1500万元主债权是否超过诉讼时效的问题
高金公司与德享公司签订的001号《借款合同》的借款期限为2010年1月4日至2010年4月3日，018号《借款合同》约定的借款期限为2010年2月5日至2010年5月4日。德享公司分别于2010年6月3日、6月4日通过银行支付系统向高金公司付款340万元、160万元，该两笔款项均未明确对应给付哪笔借款的逾期利息。一审判决考虑前后两天分笔给付逾期利息的付款方式以及两笔付款额分别与两笔借款产生的逾期利息额基本相当的情况，认定该两笔付款系分别给付001号《借款合同》项下和018号《借款合同》项下的逾期借款利息，并无不当。2011年1月28日，德享公司的法定代表人戴芳通过华夏银行支付系统分两笔为德享公司向高金公司支付各400万元的逾期利息，也未明确系对哪一笔借款的还款。工行星海支行上诉主张戴芳还款只能作为2000万元借款的还款，不应构成1500万元诉讼时效的中断，但是未能提供充分有效的证据证明其主张，不能推翻一审判决关于该两笔还款系分别对应给付上述两笔《借款合同》项下的债权的认定。2012年12月24日，高金公司向工行星海支行发出《催告函》，要求工行星海支行在收到《催告函》之日起7日内付清本案所涉两笔款项的剩余欠款，即高金公司在主债权的诉讼时效期间内向保证人工行星海支行主张了权利。依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，诉讼时效期间因高金公司向其保证人工行星海支行主张权利而中断。高金公司于2014年11月22日提起诉讼，本案主债权没有超过诉讼时效期间。工行星海支行上诉主张案涉1500万元主债权已经超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，工行星海支行的上诉请求部分成立，应予支持；高金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决第三、四项；
二、变更辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决第一项为：大连德享房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连高金投资有限公司20966433.33元及利息（利息计算方式：以20966433.33元为基数，自2011年12月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、变更辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决第二项为：中国工商银行股份有限公司大连星海支行以总额3500万元为限对本判决第二项中大连德享房地产开发有限公司不能清偿的债务，承担三分之一的清偿责任；
四、驳回大连高金投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费542300元，由大连高金投资有限公司负担325380元，由大连德享房地产开发有限公司负担143167.2元，由中国工商银行股份有限公司大连星海支行负担73752.8元；二审案件受理费282082.9元，大连高金投资有限公司负担228632元，由中国工商银行股份有限公司大连星海支行负担53450.9元。
本判决为终审判决。
审判长 李桂顺
审判员 张能宝
审判员 武建华
二〇一七年十二月二十二日
书记员 张舒
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）并未对企业从事经常性借贷所签订的民间借贷合同效力作出规定。企业以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定性等特征。正常企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，不能以此为业。因为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。
因此，如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律法规，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。
——（杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第221~222页）
出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。 |
一、基本案情
因与上诉人中国工商银行股份有限公司大连星海支行（以下简称工行星海支行）、被上诉人企业借贷纠纷一案
借款人大连德享房地产开发有限公司（以下简称德享公司）与贷款人大连高金投资有限公司（以下简称高金公司）分别签订编号为2010年大高借字第001号《借款合同》（以下简称001号《借款合同》）和编号为2010年大高借字第018号《借款合同》（以下简称018号《借款合同》），约定：德享公司向高金公司借款2000万元和1500万元。上述合同签订后，高金公司分别于2010年1月4日、2010年2月5日以电汇及转账方式，转入德享公司的账户2000万元和1500万元整。后因德享公司未按期偿还贷款而诉至法院。
法院查明：2013年11月26日，辽宁省大连市中级人民法院（以下简称大连中院）作出（2013）大民三初字第95号民事判决，案由为借款合同纠纷，该判决查明：高金公司与大连金华电力燃料有限责任公司（以下简称金华公司）于2011年7月26日签订借款合同，合同约定高金公司出借给金华公司1800万元，借款期限30天，自2010年7月27日起至2010年8月26日止。借款利息按银行同期贷款利率四倍执行。每逾期一天，按欠款金额的千分之三计算罚息。
2013年12月10日，大连中院作出（2013）大民三初字第92号民事判决，案由为借款合同纠纷，该判决查明：2010年5月14日，高金公司以银行转账方式向大连荟铭实业发展有限公司（以下简称荟铭公司）汇款3000万元，荟铭公司向高金公司出具3000万元的收款收据，高金公司与荟铭公司在该庭审中均认可利息为月息4分。
2014年12月12日，大连中院作出（2014）大民三初字第252号民事调解书，案由为借款合同纠纷，查明2010年3月高金公司与北京新纪元投资发展有限公司（以下简称新纪元公司）签订借款合同，约定高金公司出借给新纪元公司1亿元整，借款期限从2010年3月16日起至2010年7月15日止，逾期借款利率按每日千分之三的利率计算。
2015年3月21日，大连中院作出（2014）大民一初字第151号民事判决，高金公司在该案中诉称：2011年7月1日，高金公司与兴城市鼎锋矿业有限公司（以下简称鼎锋公司）签订借款合同，约定高金公司向其出借5000万元，借款期限自2011年7月1日起至2011年9月15日止，利息按同期银行利率四倍计算。
高金公司于2014年12月8日在一审法院提起的（2014）辽民二初字第00085号企业借贷纠纷案件中诉称：2010年8月19日高金公司与借款人顺天海川企业集团有限公司（以下简称顺天海川公司）签订《借款合同》（2010）年大高借字第0823号，约定借款人顺天海川公司向高金公司借款1亿元整，期限从2010年8月23日至2010年11月22日，借期内未约定利息。《借款合同》第六条明确约定“如乙方（借款人）未履行到期还款之义务，需按合同金额按月向甲方支付违约金，其违约金具体数额为每月支付合同金额的百分之三，即人民币300万元整。如乙方至2011年6月22日仍未还清借款，除向甲方每月支付违约金外，逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的千分之三计算”。2011年4月13日高金公司与顺天海川公司签订（2011）年大高借字第0414号《借款合同》，约定顺天海川公司向高金公司借款12000万元整，期限从2011年4月14日至2011年6月28日。《借款合同》第六条明确约定“如乙方（借款人）未履行到期还款之义务，需按合同金额按月向甲方支付违约金，其违约金具体数额为借款金额的百分之五”。《借款合同》第七条约定“如乙方（借款人）未履行本合同的按时偿还所借款项之义务，则甲方除有权要求乙方按合同第六条约定支付违约金和继续履行上述所借款项偿还义务外，甲方还有权要求乙方支付逾期罚息”“逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的千分之三计算罚息……。”
还查明：高金公司的企业法人营业执照载明的经营范围为：项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询。
二、裁判要点
最高人民法院（2017）最高法民终647号大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书认为，本案争议焦点之一为：如何认定案涉两份《借款合同》的效力。根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。
三、法律分析
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）并未对企业从事经常性借贷所签订的民间借贷合同效力作出规定。企业以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定性等特征。正常企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，不能以此为业。因为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律法规，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。
