(文章中人物等名称均为化名)

【基本案情】

2003年1月1日，青山公司作为出租方(甲方)、绿水公司作为承租方(乙方)签订房屋租赁协议，约定：乙方租用甲方位于北京市某区某街x号的房屋(以下称诉争房屋)，建筑面积为4500平方米;租赁期限自2003年1月1日至2022年12月30日，租期20年，租金为2400万元人民币;乙方向甲方交纳押金50万元，在合同期满终止后，甲方一次性退还给乙方;付款方式为20年租金一次性付清(签订日起一年内付清)。后青山公司为绿水公司出具收据，认可收到租金及定金2450万元，绿水公司开始向相关部门交纳各项经营税费。

诉争房屋已于2001年4月5日抵押给某银行，2002年4月抵押注销。2002年4月再次抵押给某银行，2002年5月抵押注销。2002年5月23日，青山公司与某银行签订最高额抵押合同，再次办理了抵押登记，2003年7月23日抵押注销。2003年7月23日，青山公司与某银行再次签订最高额抵押合同，再次办理抵押登记。

因青山公司借款未如约归还，某银行向市第一中级人民法院提起诉讼。该院作出(2005)一中民初字第11210号民事判决，判令青山公司偿还借款本金及利息等款项，并以其抵押物的价值承担抵押担保责任。该判决生效后进入执行程序，2009年5月13日，绿水公司提出执行异议，市第一中级人民法院经审查认为，诉争房产自2001年4月起一直处于抵押状态，绿水公司与青山公司签订租赁合同的时间发生于抵押之后，且青山公司及绿水公司均不能提交相关证据材料证明双方签订的租赁合同已经抵押权人某银行同意，故裁定驳回了绿水公司的异议。2009年11月2日，绿水公司向市第一中级人民法院提起诉讼，请求确认绿水公司对北京市东城区地安门东大街x号房产依法享有承租权及优先购买权。

诉讼中，绿水公司向一审法院提供2003年1月1日与青山公司的租赁协议，某银行提出异议并申请鉴定，后因不具备鉴定条件而撤回，其亦未能提供相反证据。

对绿水公司提供的交纳租金的银行转账凭证、收据，某银行虽有异议，但未能提供充分证据否定其真实性，青山公司作为收取租金的出租方对此事实亦予认可。

青山公司向提交了吴某、苏某、赵某三位证人的书面证言，欲证明在办理2003年7月的最高额抵押合同之前已经告知某银行相关租赁事宜。某银行提供其员工滕某的书面证言，欲否定青山公司证人证言的真实性。

【审理结果】

一审法院经审理认为：本案的争议焦点在于绿水公司依据租赁协议所享有的租赁权、优先购买权与某银行的抵押权之间的关系问题，而依据我国法律相关规定，这一问题的关键点又在于判断两项权利产生的先后问题。就此问题，根据法院查明之事实，绿水公司于2003年1月1日与青山公司签订租赁协议，取得合同项下房屋的承租权及相应的优先购买权。某银行因与青山公司之间的借贷关系，自2001年4月开始在诉争房屋上设定抵押权至今。但必须注意的是，某银行的抵押经过多次的抵押登记与抵押注销登记，最后一次抵押注销登记是在2003年7月23日，因此，在此日期之前的抵押登记已经失去效力，某银行曾经拥有的抵押权已经消灭，而最后一次抵押登记日期为2003年7月23日，这也正是某银行目前享有并行使的抵押权。因此，法院认为，本案中应当考虑的是绿水公司在2003年1月1日取得的租赁合同项下权利与某银行在2003年7月23日取得的最高额抵押合同及抵押登记的相关权利的关系问题。

依据我国合同法的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此，虽然抵押权的实现可以引起所有权的变动，但租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。故本案中绿水公司作为租赁协议中的承租方，要求确认其对诉争房屋的承租权，于法有据，应予以支持。就优先购买权问题，依据合同法之规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。而本案诉争房屋因抵押权实现而进行执行拍卖，不同于合同法规定的优先购买权的条件，故绿水公司要求确认其优先购买权，于法无据，应不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第229条、第230条之规定，判决如下：一、确认北京恒祥轩餐饮服务有限公司依据其与北京乐得百货有限公司于二○○三年一月一日签订的租赁合同对北京市东城区地安门东大街八十三号房屋享有合同项下的承租权;二、驳回北京恒祥轩餐饮服务有限公司其他诉讼请求。

某银行不服一审判决，并上诉至北京市高级人民法院，请求：撤销原判，改判驳回绿水公司的原诉请求。主要理由如下：原判认定租赁协议的真实性错误，且解押当天再续押，抵押一直延续，抵押权应予何护。绿水公司及青山公司均同意原判。

二审法院经审理认为：结合绿水公司的成立时间、住所地、自2003年3月起开始向相关部门交纳各项经营税费以及绿水公司通过北京瑞博源商贸有限公司垫付租金及自付租金等情况，可以认定绿水公司与青山公司在此间确实存在租赁关系，并在实际履行。在此前提下，本案各方的争议便集中在绿水公司基于该协议对诉争房产的租赁权与2003年7月23日某银行对诉争房产所设抵押权的关系问题。

从2001年4月起，某银行与青山公司多次签订借款合同，且均以诉争房产设定抵押，尽管每次抵押登记均是在注销前次抵押的当日进行，但从法律上看，均是针对新签借款合同的新设抵押，而非针对前次借款合同的续押。2003年7月23日所设抵押亦是如此，抵押权从抵押登记之日起发生效力。某银行通过原审法院诉讼主张的债权也是与该抵押权相对应的主借款合同项下的债权，该抵押权设定于2003年7月23日，晚于绿水公司与青山公司签订租赁协议的2003年1月1日。以此为基础，原审法院确认绿水公司享有租赁协议项下的承租权正确，应予以维持。原审法院对其它诉求事项的处理亦无不当，亦予以维持。

应当指出的是，2003年1月1日，青山公司将设押的诉争房产出租给绿水公司，未告知抵押权人，有违诚信原则，且不能对抗当期存在的抵押权，这在法律上自无争议。但相对于该租赁合同而言，2003年7月23日设定的抵押权在后，而且是为担保新签最高额抵押合同项下的债权而新设定的抵押，作为抵押权人，某银行将新设抵押误解为续押，未在新设抵押前审慎核实抵押物的实际使用状况，对财产安全未尽谨慎注意义务，置抵押权于高度风险之中，希望某银行在以后的相关业务中能够引以为鉴。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【意见】

本案的焦点问题在于青山公司多次从某银行借款，并以涉案房产设定抵押，每次抵押登记均是在注销前次抵押登记的当日办理，时间上存在连续性。但每次抵押登记到底是新设抵押，还是续押，则直接影响抵押期间形成的租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”能否适用。

绿水公司主张的承租权，实质上是当承租房屋的产权人发生变化，其有权按租赁合同约定的期限继续使用该房，也即“买卖不破租赁”的准物权效果。是否能够引起这种后果，决定于标的物上所设定物权和该债权的时间顺序，债权在先的，则“买卖不破租赁”，保护债权;债权在后的，则保护物权。本案中，某银行从2001年4月起，多次与青山公司签订借款合同，且均以诉争房产设定抵押，每次抵押登记均是在注销前次抵押的当日进行。从时间上看和表现形式上看，可谓连续抵押，某银行的抵押权一直持续。而绿水公司赖以主张承租权的租赁合同的签订时间是2003年1月1日，显而易见，该房屋上已设定的抵押权在先，该承租权自然不能保护。但经过仔细分析不难看出，自2001年4月起，青山公司多次向某银行借款，均以涉案标的抵押，并多次办理抵押登记，尽管每次抵押登记都是在注销前次抵押登记的当日办理，但并不都是对前次借款合同的续押，尤其是2003年7月23日的抵押登记，是针对2003年7月29日所签借款合同办理的，是针对新设债权设立的新设抵押登记，并非原抵押登记的延续，该抵押权自登记时发生效力。某银行主张的债权也是2003年7月29日的债权，其享有的抵押亦来自于2003年7月29日的抵押登记。如此看来，绿水公司与青山公司所签订的租赁合同在抵押登记之前，故基于“买卖不破租赁”的规则，该承租权应予保护。此案的难点问题是，对看似有时间连续性和形式连续性的二次抵押要准确定性，是新设抵押还是续押，将直接影响此前已存在租赁合同是否应该保护的处理结果。当然二审判决书也提到，作为抵押人，青山公司在抵押期间，未经抵押权人同意，将抵押房屋出租他人，有违诚信原则。但作为抵押权人的某银行，在2003年7月29日签订借款合同并设定抵押权时，未对未来可能影响其抵押权实现的抵押物的实际使用情况进行审查核实，属于过失，风险应由其自担。鉴于此，法院也在判决书中明确抵押权人在将来的业务中引以为鉴。