【裁判要旨】

　　房屋抵押之后订立租赁合同，承租人同样具有优先购买权。承租人行使优先购买权，则物权吸收了租赁权；承租人未行使优先购买权，如果租赁形成物权的阻碍，买受人可以要求除去物上租赁。

　　【案情】

　　申请执行人：刘成娅。

　　被执行人：重庆乐呵呵房地产开发有限公司（以下简称乐呵呵公司）。

　　刘成娅等人申请执行简称乐呵呵公司系列案件中，申请执行人刘成娅与被执行人乐呵呵公司达成执行和解协议，约定：乐呵呵公司自愿用其开发建设的在建工程酉阳“龙腾盛世”A-1-1（预售面积 1030.74平方米）抵偿刘成娅（同时也是该房屋抵押权人）2782.998万元。重庆市第四中级人民法院在执行中查明：刘成娅在A-1-1上设定有抵押权，抵押登记时间2014年5月10日；重庆三峡银行股份有限公司公司（以下简称重庆三峡银行）在A-1-1中的518平方米设定有承租权，租赁从2014年6月10日起，租期10年。

　　执行法院向承租人重庆三峡银行发出执行通知书，通知三峡银行在15日内行使优先购买权，否则其承租权可能面临被依法除去的风险。重庆三峡银行在15日内未行使优先购买权，执行法院根据申请执行人书面申请，裁定将酉阳“龙腾盛世”A-1-1抵偿与申请执行人刘成娅。重庆三峡银行对此提出执行异议，认为未行使优先购买权并不导致租赁权消灭。

　　【执行】

　　异议审查期间，刘成娅与重庆三峡银行自愿达成和解协议，双方重新签订租赁合同并已履行，重庆三峡银行申请撤回异议，重庆市第四中级人民法院审查后予以准许撤回。

　　【评析】

　　在传统民法理论上，“物债二分论是民事财产权利的理论基石，物权的对世性和债权的对人性已经成为经典论述。”[1]房屋抵押是担保物权，具有对世性；房屋租赁是“一种有偿的用益之债”。[2]二者在民法上的保护力度亦有所区分：抵押后出租的房屋，在执行中进行拍卖、变卖或以物抵债，承租人同样具有优先购买权；但如果承租人未行使优先购买权，其权利同房屋抵押前出租情形具有完全不同的法律后果，即抵押后出租的房屋承租人面临着租赁权可能被除去的风险。

　　一、抵押人可以出租抵押物且仍得享有物上孳息

　　《中华人民共和国担保法》第四十七条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押权人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先冲抵收取孳息的费用。”该法条意味着，抵押人有权将抵押物出租，且该租赁物如果未经人民法院依法扣押，抵押人仍得继续享有抵押物的物权上的收益（含天然孳息和法定孳息）。

　　二、先抵后租的承租人依然具有优先购买权

　　《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”第二十四条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的。……”因此重庆三峡银行仍然具有优先购买权，该权利不因人民法院执行中当事人之间达成执行和解协议而失权，该合理期限为通知送达之日起十五日内。买卖不破租赁规则设计的目的，在于保护弱势承租人的生存利益。“居住为人生之基本需要，物价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。” [3]

　　三、先抵后租房屋在实现抵押权后承租权消灭

　　《中华人民共和国担保法》第四十八条规定：“抵押人将出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”该法条明确规定了“抵押不破在前的租赁”。但是，如果租赁是在抵押之后，就不适用该法条的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条对该法条予以补足：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”也就是说“抵押权实现得破除在后的租赁”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

　　四、先抵后租在执行时存在除去租赁的风险

　　执行中，对实现担保权有阻碍的先抵后租行为，人民法院应当按照“除去”的规则依法办理。《最高人法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”该法条规定的“有影响”，“指抵押权设定之后发生之用益物权及租赁权，使不动产价值减少，致抵押权所担保之债权，不能依抵押权设定时之权利状态而受清偿而言。”[4]具体到本案执行中，核心在于重庆三峡银行是否以申请执行人刘成娅付出的相同对价行使优先购买权。如重庆三峡银行行使优先购买权，则其在购买之后，物权所有权吸收了租赁物使用权，两种权利不冲突，也即不属于“有影响”的情形，此时人民法院不用也不应当除去在抵押权之后设定的租赁；但是如果重庆三峡银行不行使优先购买权，则其抵押物的受让人有两种自主选择权：一是选择遵守原租赁合同以收取受让物的出租收益，二是选择坚持拥有完整的物权（当然包括使用权）而要求人民法院“除去”物上租赁，此时人民法院应当按照“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的”的规定，采用“除去”的规则对租赁予以“除去”,承租人的损失由出租人和承租人按照租赁合同或法律规定另行主张。