实务中,司法人员在办理诈骗类犯罪经常会碰到这样一种情形,案发之前犯罪嫌疑人因各种原因退还被害人部分被骗钱款。对于该部分金额是否计入诈骗总金额,存在两种不同观点。
一种观点认为,可以不计入诈骗总金额,因为该部分在受到刑事追究前已退还被害人,且实际上被害人未受到损失。
另一种观点认为,应该计入诈骗总金额,因为只要诈骗取财行为实施终了,对已取得的财物即视为犯罪既遂,其后归还行为应评价为“事后返赃”,事后返赃不影响数额的认定。
笔者倾向于第一种观点,认为在立案前将诈骗金额退还,未造成实际损害,可以不计入诈骗总金额。虽然我国刑法及相关司法解释没有明确规定诈骗数额的计算方式,但从现行有效的若干司法解释和有关批复来看,似乎均是把诈骗罪理解为对整体财产的犯罪,即在认定犯罪数额时,把被害人获得的财产利益从诈骗数额中扣除,以被害人实际遭受的财产损失为标准计算诈骗数额。例如,根据1991年4月23日最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中答复,在具体认定诈骗数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当作为从重量刑情节予以考虑。根据最高法1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中第九条规定,对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。根据最高法2011年《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条规定,行为人一审宣判前全部退赃、退赔且认罪、悔罪的,可免于刑事处罚。
当然,上述相关内容与司法实践中通认的既遂理论似乎有矛盾之处,但在司法实践中参照第一种观点执行,法律效果和社会效果肯定明显,因为对于诈骗类案件,追赃挽损失是重要工作,可以很好引导行为人主动退还被害人损失,也能降低司法成本。