来源：辽宁典当
【摘要】本文所要讨论的是在执行程序中，应申请执行人之要求所要处分的房产负有他人之抵押权时，如何兼顾执行权的执法张力与抵押权之冲突，严格依法行使执行权以保障申请人权利之实现又给予抵押权人以必要法律尊重，从而达到规范化地处分负有抵押权的执行房产的目的。笔者试着从抵押权与执行权的概念以及属性出发分析两者之对立与统一，并从现有分散性法律规定中找到执行程序中对其进行查封、拍卖、变卖以及抵债的法律依据。最后针对实践中因为没有统一具体的法律规定各地法院做法大相径庭的现实情况，总结出规范化的操作流程。
【关键词】执行权抵押权冲突与规范执行规范化
前言
近年来，随着我国经济发展以及房地产行业的调整，房屋作为固定资产在经济活动中扮演的角色愈加重要，房屋作为不动产财产所具有公示性特征也使其成为外部社会判断一个人财产状况是否良好的显著标志，正是如此，无论银行放贷，还是民间借贷，债权人为债之实现，往往要求债务人以其房产作为担保。所有权本身只是人与物之关系在法律上之体现，其本身不会产生价值，在高度发达的市场经济环境下物要尽其用，除在物上设置用益物权外就是以之为担保去融资、借贷。此之谓物之担保物权，抵押权就是一种重要且典型的担保物权。
源于人们的偏执财富观念和公民投资渠道相对单一，房产往往是我国人民主要的财产持有物，其重要性远不是其他财产所能比拟。所以，在执行程序中，对被执行人所有的房产处理理应持保守的态度。一方面、涉房处分往往与当事人的利益且是重大利益直接相关；另一方面、涉房处分可能影响被执行人之基本生存需要之“住”的问题。也是因为有这样的考量，我国法律也明确规定了被执行人家庭用以满足家住生存需要的唯一住房不属于民事执行的对象。
笔者就职于西部基层法院执行局，据本人粗略统计2015年上半年本人承办的58件执行案件中，涉及到被执行人房产处理的达16件之多，其中除9件所涉房产或是被执行人家庭唯一住房不能处理或是涉及农村集体宅基地处理起来极为复杂，剩余7件能够进入执行财产处理程序的案件却因为所涉房产上有案外人抵押权而形成了案外人抵押权与执行法院执行权之冲突。实践中，对被执行人之房产采取查封性质的限制处分措施一般而言没有法律障碍，但对被查封的被执行人房产进行司法拍卖、变卖、抵债等处分措施却往往受到该房产自身价值、申请执行之标的额大小以及其抵押权担保之债务额等多因素的限制。
本文所要讨论的是在执行程序中，应申请执行人之要求所要处分的房产负有他人之抵押权时，如何兼顾执行权的执法张力与抵押权之冲突，严格依法行使执行权以保障申请人权利之实现又给予抵押权人以必要法律尊重，从而达到规范化地处分负有抵押权的执行房产的目的。笔者试着从抵押权与执行权的概念以及属性出发分析两者之对立与统一，并从现有分散性法律规定中找到执行程序中对其进行查封、拍卖、变卖以及抵债的法律依据。最后针对实践中因为没有统一具体的法律规定各地法院做法大相径庭的现实情况，总结出规范化的操作流程。
一、抵押权之认识
1、抵押权的物权属性
从物权的学理分类上可以把物权区分为完全物权与定限物权，这是根据权利人对标的物的支配范围之不同而作的分类，其中，定限物权是对标的物的使用价值予以支配，或是对其交换价值进行支配，权利人仅能在法律或者合同限定的范围内对标的物为支配，其对标的物的支配范围不完全、不充分，故又称不完全物权。在定限物权中，用益物权是以支配标的物的使用价值为内容，而担保物权是以支配标的物的交换价值为内容，以保障债权的实现为目的的物权。
2、抵押权之法条依据分析
《物权法》第一百七十九条第一款规定：为了担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。从此条规定可以看出两个问题，一抵押权设置之目的是为担保债之实现，二抵押权的实现方式是就该抵押物优先受偿。也就是说对抵押权人来说，其对债务人的债权因为对该财产有条件的优先受偿而得到保障。“流质契约”无效（担保法解释57条）的通论也从另一个角度证实了优先受偿是抵押权有且唯一的实现方式。这是因为抵押权作为一种担保物权所具有的价值权性特点所决定的，所谓价值权性指的是担保物权的一个重要特点，又称为变价性或者换价性，是指担保物权以支配和取得担保物的交换价值为内容，担保物权的支配性并不是体现在支配标的物的实体及其使用价值，而是体现在对标的物的处分以及变价价值的支配方面。作为担保物权的抵押权之价值权属性体现得最为明显就是对该抵押物变价款之优先受偿。
二、执行权的法理分析
一般意义上讲，民事诉讼是为了化解民事主体纠纷而设置的一种拥有国家意志的纠纷解决程序，民事纠纷通过这套程序得到解决，这种解决的结果体现为法院的裁判，法律通过对纠纷的判断和评价完成其社会指导作用，国家司法强制力的赋予使这种社会指导拥有了强制力。这种强制不在于判决本身，而在于义务人对判决确定的义务不遵守所引发的民事强制执行程序的启动。
民事执行程序是指由法定组织和人员运用国家的强制力量，根据生效法律文书的规定，强制民事义务人履行所负义务的程序。在民事执行程序中，因涉及到对执行标的物的处理而设置有一套完整的财产处分措施，其中对被执行人财产采取强制执行措施尤其是对被控制的被执行人财产进行司法拍卖就体现了其最大的强制性。拍卖有广义与狭义之分，执行程序中的拍卖是指人民法院将已被查封、扣押的被执行人财产，经评估后，委托拍卖机构以公开竞价的方式，转让给最高应价者，并以拍卖款偿还债务的一种措施。它是对被执行人财产的最为直接的处分，体现了执行权司法行政性的属性。在执行中拍卖被执行人财产以拍卖所得价款偿还其债务从而实现申请执行人之债权往往是执行程序落实判决所确定之权利义务的最为通常之程式。然而源于生活本身的复杂化和经济形势的多变化，被执行人之财产往往负有他物权，其中就以被执行人房产上负有案外人抵押权最为典型。
三、执行权与抵押权的冲突
在被执行人所有的房产上负有案外人抵押权的情况下，根据该房产价值，抵押权担保的债务金额以及申请人所申请的涉案标的额的大小，常常出现以下几种情形：一、该房产的价值高于或者等于抵押权所担保的债务与申请人所申请的涉案标的之和，此种情形下申请人和案外人的权益都能得到满足，因此，对该房产进行拍卖处理往往没有法律障碍；二、该房产的价值仅够抵押权所担保的债务，从法律上讲只要申请人坚持拍卖，也无法律障碍，拍卖所得价款由抵押权人优先受偿即可；三、该房产价值连其所担保的债务都不能清偿。对于第三种情况，因为现有法律规定比较原则，实务界的处理也各有不同。现实中，因为被执行人所有的房产负有抵押权且该房产的变现价值小于其所担保债权而不对该房产作进一步执行处分措施是普遍存在的，那么法官凭个人经验预估该房产不足以抵偿所担保的案外第三人之债就不对该房产采取下一步执行处分措施是否正当呢?
1、抵押权是执行权的合理限制但不阻碍其运行
《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第50条规定抵押财产的价值在抵押权实现时予以确认。众所周知，抵押权的核心权能在于“优先受偿”，而作为以抵押物交换价值为依托的一项权利，其实现时机的选择对其价值几许的影响往往极其重大。所有该抵押权实现的时间节点就有了重要意义。而对于抵押权人极其被动的是《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或者冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应该在该院案件审理终结后进行。依据该条规定，对于抵押权人来说对其极其重要的抵押权实现时机因受制于首先采取查封措施的执行法院而不能由其自己掌控。反过来说，抵押权对执行处分财产的分配构成了清偿之限制，但不影响执行权之财产处分措施的启动。
另外，实践中抵押权人往往认为被查封扣押的财产价值低于其抵押所担保的债权时强行进行拍卖等处分强制执行措施对申请人才说是无益的，强行进行无益拍卖是非正当的。我们细细考量《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定，可以发现有两点需要把握：第一，对被执行人财产的分配，其执行权主体是首先采取强制执行措施的法院，此处被执行人财产包括房产，也即对被执行人所有的房产进行处分变现以及分配都是在执行法院主持下进行；第二，首先采取强制措施的法院如为财产保全需该院审理终结后进行处理分配。其中第一点的意义在于：对于被执行人所有的一套房产上面既有执行法院查封又有担保第三人债权之抵押权的情况下，无论查封和抵押先后，对该套房产之处分权都首先由执行法院享有；其第二点的意义在于：对于同一套房产，如果既有抵押权之存在又有执行法院之查封强制执行措施存在，如若采取了查封之执行法院迟迟不对该套房产进行下一步的处分措施，而享有抵押权的法院又没有处分的启动权，这种情况享有抵押权人岂不是极其被动？为避免这种情况，该条第二款明确指出，即使该查封等强制措施为财产保全，该法院对该财产的分配处分措施也应在该院审理终结后进行，而审理期限是明确有期限的，故执行法院的启动权也不能无限拖延。
对于被执行人所有的负有他人抵押权的财产是否采取拍卖变现等执行强制措施并不取决于该财产价值大小。即使该财产变现的价值因偿还其抵押担保的债务不够而不予进行拍卖等处分决定是正常的，但在拍卖前就进行的这种价值预估的准确性又该由谁负责？或者说法官是否有这个能力来进行这种非法律资产价值判断？退一步讲，即使法官有能力进行这一判断，但也还有其他法律问题是在执行阶段不能进行判断和决定的，比如是否有主合同无效导致抵押合同之无效的情形存在？是够有抵押权人超过诉讼时效未主张权利或因欺诈原因导致抵押人不再承担担保责任的情形等。通过以上分析，我们大致可以得出抵押权构成执行权的合理限制但但不阻碍执行权运行的结论。
2、抵押权不阻碍执行权运行的法律分析
执行权和抵押权确有冲突存在，但这种冲突与其说是冲突还不如说是抵押权是执行权的行使过程中所受到必须之法定限制，这种限制促使执行权之规范化行使。
从物权变动方式看，司法行为也是物权表更的一种重要方式。《物权法》二十八条规定因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。《物权法第》第一百七十条规定担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿权利，但法律另有规定的除外。《最高院关于担保法若干问题的解释》第55条规定已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。以上法条都表明抵押权对执行权的限制仅在于执行标的物变现之后价值的优先受偿。最高院选编的初任法官培训教材在执行标的物所附权利的处理上也指出：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。我们可以得知最高院在这个问题上的看法是：设有抵押权的在执行中被查封的房产应该由执行法院进行拍卖、变卖、以物抵债等执行处分措施，但该标的物变现价值由该抵押权人优先受偿。
四、抵押权人应积极主张其权利实现
1、执行权优先对抵押权人的影响
如前所述，虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利影响，但从抵押物资产处置的实践看，先行查封会对抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响。
首先、抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通过协议方式处置抵押物。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置（折价或拍卖、变卖）或通过申请法院处置（拍卖或变卖）。在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。
其次、抵押物被先行查封后，抵押权人对抵押物的优先处置权充满了不确定性：
（1）抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。
（2）因抵押权人主张抵押权需要向首先采取查封措施的法院申请，在首先查封的法院为异地法院的情况下，抵押权人与法院的协调成本会增加，尤其是在个别地方保护主义严重的地区，有时抵押权人的合法权益将难以得到充分的保护。
（3）在抵押物的价值有限，特别是在抵押物的预计变现价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，由于首先申请法院采取查封措施的债权人预计变现后自己难以受偿，申请首封的债权人会怠于行使权利。
最后、抵押权作为以抵押物交换价值为依托的一项权利，其实现时机的选择往往影响其价值高低的实现。抵押权人对执行法院执行启动时间节点的被动接受有可能造成抵押物在市场不景气时被处理。
2、抵押权人的自我保障措施
针对抵押物先行查封对抵押权人实现抵押权的影响，结合实践，我们对抵押权人应采取的对策提出以下建议。
第一、抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保全措施，既要保证优先受偿权，也要保证优先处置权；
第二、抵押权人要加强对抵押物的监控，当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。
1、核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规定，程序是否合规。如认为申请查封行为不符合有关规定，要及时向查封的法院提出异议。
2、及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程序。
3、加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。及时掌握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。
4、无益拍卖情况下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条的规定，除非申请执行人申请，人民法院不得进行拍卖，并且应当重新确定拍卖保留价，拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。
第三、要加强与当地法院联系，全程参与执行法院对该抵押房产的执行处分、分配整个流程之中。
五、执行权的规范化行使
1、执行法院有义务通知抵押权人
对抵押权人来说，一旦其抵押权经过合法登记其权利就获得了公示的对抗力，他人对该房产的处理在合理注意下都能获知该抵押情况。而该抵押权人对执行法院何时何地将要处分该房产显然是没有“公示外观”可以获知的。《拍卖、变卖规定》第十条也明确规定：执行人员应当对拍卖的财产的权属状况、占有情况等进行必要的调查、制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料，因此，无论是从便利性还是法律的规定上看，人民法院都有通知抵押权人的义务。
2、执行法院通知的时间节点
《执行规定》第九十三条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人、可以申请参与分配程序，主张优先受偿权。此处仅规定担保物权人可以申请参与分配程序。《拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：人民法院应当在拍卖前五日前以书面或者能够确认收悉的适当方式通知当事人和已知担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。那么是否可以认为依照此条规定通知被拍卖房产的抵押权人就尽到了通知的合理注意呢？当我们结合《拍卖、变卖规定》第八条、第九条考虑就能得出否定的答案。第八条明确规定拍卖的保留价经评估机构确定后应该征询有关当事人的意见，第九条明确规定无益拍卖应当重新确定拍卖价且该价格应该大于优先债权及强制执行费用的总额。此处的优先债权理应包含该抵押权所担保的债权。由此可知人民法院告知抵押权人的时间节点应该是拍卖阶段最迟不得低于资产评估价格出来之时。只有将资产评估价格告知抵押权人，人民法院才有对保留价确定之时考虑优先权及强制执行费用总额比较之可能。
3、执行法院告知抵押权人之内容
人民法院在拟对该涉案房产进行拍卖前有通知抵押权人之义务，该通知不是目的，目的是要获得抵押权人所主张权利之凭证。我国台湾地区“强制执行法”第三十四条第三项规定：“有执行名义之债权人声明参与分配时候，应提出该执行名义之证明文件。依法对于执行标的物有担保物权或者优先受偿权之债权人，不问其债权已否届清偿期，应提出其权利证明文件，声明参与分配”。借鉴于此，人民法院通知之内容至少应包括要求抵押权人提供其主张抵押权之证明文件以及抵押权所担保债务金额数目。
4、执行法院应保障抵押权人之程序参与
源于我国法院规定了查封法院对负有抵押权的房产享有处分措施之启动权，这种规定更多在保护申请人之债权请求利益和抵押权所担保债权之利益上偏向于保护本案申请人之利益。这种偏向并不具有法理上的绝对正当性，因此在处分财产程序启动之后，无论是该房产的评估价格、拍卖保留价的确定，还是对房产变现之后分配方案之审查及异议都应该给予抵押权人足够的参与空间，为其权利实现提供足够多的程序参与接口。
5、无益拍卖之特别注意
对抵押权人来说，其抵押权设置之根本目的在于担保其债权之优先受偿，一般来说，实践中抵押权人与抵押人在达成抵押合同设立抵押权之时也往往对抵押物之价值与其所担保债务之金额作了评估对比，基本上该抵押物之价值都要大于或者等于所担保债务之金额。这种由物权所担保的债务往往处于一种相对稳定之状态。但一旦执行法院对该抵押房产进行处分时，实则是对这种稳定之经济融资状态之平衡的一种打破，这种打破的依据为法律的强制性规定，为尽力弥补此种打破的非正当性，执行法院在无益拍卖时候要尤其注意对该房产之处分措施，这种措施在价值倾向上应该是谨慎和保守的。例如对该房产拍卖保留价的确定，执行法院至少要考虑其所担保的债务数额以及法院拍卖过程中产生的一系列费用，理想状态下拍卖成交价不能低于该房产所担保的债务额。
六、结语
源于我国个人信用制度还不健全，银行放贷往往是担保性放贷；又因为经济发展及个人融资的需要，人们用自己所有的房产作抵押获取融资贷款的行为极为普遍，因此，执行法院在执行程序中所要处分的被执行人之房产多有案外人之抵押权存在。执行法院对此类房产之处分要在实现申请人之利益诉求与保障案外抵押权人之权利中间保持平衡，协调双方利益，在现有法律之规定内，依法响应申请人之诉求的同时也要避免损害社会融资经济行为之秩序。（作者：富顺法院贺茂华）
参考文献：
[1]《民商事审判实务教程》（诉讼程序卷）主编/万鄂湘公丕祥杜万华中国法制出版社第1068页
