《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者：喻海松（最高人民法院）

来源：《人民司法》2013年第7期

为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪, 维护劳动者的合法权益,最高人民法院发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕3 号,以下简称《解释》),自 2013 年 1 月 23 日起施行。 为便于司法实践中正确理解和适用,现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑、主要内容、时间效力等问题介绍如下。

一、《解释》的制定背景

一段时期以来, 部分地方用工单位拒不支付劳动者的劳动报酬的现象比较突出,广大劳动者、特别是农民工成为了拒不支付劳动报酬行为的主要受害者。 据人力资源社会保障部提供的数据,2012 年, 全国各级劳动保障监察机构共查处欠薪案件 21.8 万件,为622.5 万劳动者追发工资等待遇 200.8 亿元。 拒不支付劳动者的劳动报酬,不仅侵害了劳动者的合法权益,而且导致大量社会矛盾,甚至引发群体性事件,成为影响社会和谐稳定的重要隐患。 2011 年 2 月 25 日刑法修正案(八)增设拒不支付劳动报酬罪,对以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的, 处 3 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处 3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金。 单位犯罪的,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述规定处罚。

然而,在办理拒不支付劳动报酬犯罪案件过程中,适用刑法相关规定遇到了一些问题,需要进一步明确:(1)有关用语的含义有待进一步界定,如刑法第二百七十六条之一规定的“劳动者的劳动报酬”、“经政府有关部门责令支付仍不支付”等用语。 (2)定罪量刑标准有待进一步明确,刑法第二百七十六条之一规定的“数额较大”、“造成严重后果”缺乏明确标准,可操作性较弱。(3)其他法律适用疑难问题有待进一步统一认识,如拒不支付劳动报酬罪的从宽处理、 违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬的定性、 实际控制人拒不支付劳动报酬的定性等问题。 为更好地贯彻执行拒不支付劳动报酬罪的有关规定,切实维护广大劳动者的合法权益,最高人民法院及时启动了《解释》的制定工作。经广泛征求、认真听取各方面意见,反复、深入调研论证,完成了起草工作。 2013 月 1 月 14 日,最高人民法院审判委员会第 1567 次会议讨论通过了《解释》。

二、《解释》起草中的主要考虑

为确保《解释》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足司法实践需要,我们在起草过程中,着重注意把握了以下几点:

第一,依法严惩拒不支付劳动报酬犯罪,切实维护广大劳动者的合法权益。 在刑法已经增设了拒不支付劳动报酬罪的前提下, 通过司法解释进一步明确相关定罪量刑标准,依法严惩拒不支付劳动报酬犯罪,充分发挥刑法的功能, 以最大限度地维护广大劳动者的合法权益,是《解释》起草过程中的主要考虑之一。基于此,我们立足司法实践,对拒不支付劳动报酬罪设定了相对较低的入罪标准, 以彰显对此类犯罪依法严惩的立场。

第二,坚持贯彻宽严相济刑事政策,最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能。 适用拒不支付劳动报酬罪最为主要的目的在于促使行为人积极履行支付劳动报酬的义务, 以充分维护劳动者的合法权益。 因此,《解释》根据宽严相济刑事政策的要求,对拒不支付劳动报酬能适用的从宽处罚情形作了专门规定, 以促使行为人支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任,最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能。同时,《解释》对于拒不支付劳动报酬罪的结果加重情节作了专条规定,严厉惩治拒不支付劳动报酬“造成严重后果”的情形,以体现依法从严的政策要求。

第三,全面解决司法适用中疑难问题,增强司法解释的可操作性。 《解释》针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的相关用语、定罪量刑标准、从宽处理等问题,进一步明确了相关刑事案件的法律适用标准, 解决办理该类刑事案件所面临的法律适用疑难问题。特别是,《解释》针对各地反映普遍的“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定标准问题,作出统一规定,彻底解决了这一困扰司法实践的突出问题。

三、《解释》的主要内容

《解释》共 9 个条文,大体而言,可以划分为如下三大块内容:(1)界定拒不支付劳动报酬罪相关用语,如“劳动者的劳动报酬”、“以转移财产、 逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”、“经政府有关部门责令支付仍不支付”等的含义或认定标准;(2)明确拒不支付劳动报酬罪的定罪量刑标准, 对刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”、“造成严重后果”的具体情形和单位拒不支付劳动报酬的定罪量刑标准作了规定;(3) 解决拒不支付劳动报酬罪的有关法律适用难题,对从宽处罚的具体情形、违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬的定性、实际控制人拒不支付劳动报酬的定性等问题作了明确规定。

(一)界定相关用语的含义和认定标准

1.“劳动者的劳动报酬”的含义根据刑法第二百七十六条之一的规定, 拒不支付劳动报酬罪的行为对象为“劳动者的劳动报酬”。因此,《解释》 第 1 条明确了拒不支付劳动报酬罪行为对象“劳动者的劳动报酬”的范围。

1995 年 8 月 4 日劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对劳动法中的“工资”作了界定,即“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定, 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”在参考这一界定的基础上,《解释》第 1 条规定:“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等, 应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’。”

需要特别说明的是,《解释》第 1 条将“劳动者的劳动报酬”限定为劳动报酬,未包括劳务报酬以及社会保险福利、劳动保护等方面的费用。主要考虑是:(1)根据劳动法、劳动合同法等法律的规定,劳动报酬是基于用人单位和劳动者之间建立劳动关系所产生的工资收入;而劳务报酬并非基于劳动关系产生的,属于普通民事法律关系调整的范畴。 立法规定拒不支付劳动报酬罪,是为了强化对处于相对弱势地位的劳动者的保护,对平等民事主体之间的劳务报酬纠纷, 应通过民事程序解决。(2)构成拒不支付劳动报酬罪的前提条件是经政府有关部门责令支付仍不支付。根据《劳动保障监察条例》规定,通常情况下,只有形成劳动关系,劳动监察部门才有权进行责令支付。对于一般的劳务报酬,劳动监察部门无法进行责令支付, 相应也不能纳入拒不支付劳动报酬罪之“劳动报酬”的范畴。(3)从增设拒不支付劳动报酬罪的背景来看, 本罪主要打击危及劳动者基本生活保障的行为,拒不支付社会保险福利、劳动保护等方面的费用尚不会危及劳动者的基本生活, 故将此部分费用未纳入拒不支付劳动报酬罪的行为对象。

2.“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的认定标准

根据刑法第二百七十六条之一第一款的规定,以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬系拒不支付劳动报酬罪的行为方式之一。 《解释》第 2 条对“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的认定标准作了进一步明确,规定:“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的 ‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬’:(一)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;(二)逃跑、藏匿的;(三)隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;(四)以其他方法逃避支付劳动报酬的。 ”

需要注意的是, 以转移财产方法逃避支付劳动者的劳动报酬的,行为人无疑具有支付能力。 但是,对于以逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬, 构成犯罪的,是否需要以行为人有支付能力为前提,在讨论中有不同意见:第一种意见认为,应当推定“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的行为人具有支付能力, 但有证据证明其确实不具有支付能力的除外。 因此,应当在本条引言结尾处增加“但有证据证明被告人确实不具有支付能力的除外”的表述。主要考虑是:(1)根据主客观相统一的刑法原理,如行为人确实无支付能力,则尽管其有逃匿等行为,仍不宜归罪,否则无疑存在客观归罪的问题。(2)刑法第二百七十六条之一第一款将“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”明确列为拒不支付劳动报酬罪的行为方式,对前者并未明确要求有支付能力,可以理解为是采取了“推定”的立法模式,但从实践考虑,这一推定应该是可反驳的推定, 即如行为人有证据证明其确实不具有支付能力的,应当除外。(3)从司法实践看,由司法机关证明被告人无支付能力,往往存在较多困难。将对被告人无支付能力的证明作为例外情形规定, 既符合刑法第二百七十六条之一的立法精神和条文表述, 也能适当降低司法机关办理相关案件的证明难度,更为可取。第二种意见认为,对以逃匿方法逃避支付劳动报酬的,不论行为人有无支付能力, 均应以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。 因此,不应在本条引言结尾处增加“但有证据证明被告人确实不具有支付能力的除外”的表述。主要理由是:(1) 刑法第二百七十六条之一第一款将“以转移财产、 逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”并列规定为拒不支付劳动报酬罪的两种行为方式, 从体系解释角度看,对前者不应要求行为人有支付能力。这是立法的特别规定。(2)行为人欠薪后不是设法与劳动者进行协商,通过各种方法筹集资金支付劳动报酬,反而逃匿,充分反映其有拒不支付劳动报酬的故意,且往往会引发劳动者群体上访等极端事件, 故即使其客观上无支付能力, 仍应依法追究刑事责任。 经认真研究认为,与所并列的“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的表述不同,对于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”,刑法第二百七十六条之一第一款并未将行为人需要有实际支付能力作为构成犯罪的条件。因此,对以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为,构成犯罪的,不要求行为人具有支付能力。 基于此,《解释》第 2 条未规定“但有证据证明被告人确实不具有支付能力的除外”的表述。

3.“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定标准根据刑法第二百七十六条之一第一款的规定,“经政府有关部门责令支付仍不支付” 是构成拒不支付劳动报酬罪的要件之一。《解释》第 4条对“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定标准作了明确规定。

第 1 款规定责令支付主体包括但不限于人力资源社会保障部门。政府其他有关部门也可以在职权范围内进行责令支付。例如,对在建筑施工领域发生的拒不支付劳动报酬行为, 建设行政主管部门可以进行责令支付, 对在水利施工领域发生的拒不支付劳动报酬行为,水利行政主管部门可以进行责令支付。 而根据《劳动保障监察条例》及 2004 年 12 月 31 日劳动部《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》的规定,对于用人单位拒不支付劳动报酬的行为, 人力资源社会保障部门可以根据具体情形分别作出劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障行政处理决定书等法律文书,故将上述法律文书均视为责令支付文书。通常情况下,在责令支付文书指定的期限内仍不支付的,应当认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。 但是,行为人因身患重病、自然灾害等正常理由未知悉责令支付,或者虽然知悉责令支付但在指定期限内无法及时支付劳动报酬的,不能认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

需要注意的是, 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,不属于政府有关部门的范畴,不能成为责令支付的主体。此外,人民法院和劳动争议仲裁委员会也不属于政府有关部门的范畴, 不执行人民法院法院的判决和劳动争议仲裁裁决的不属于经政府有关部门责令支付仍不支付,不构成拒不支付劳动报酬罪,但可能构成拒不执行判决、裁定罪。

从司法实践来看, 绝大多数拒不支付劳动报酬的案件以转移财产、逃匿等方法实施,容易引发群体性事件。 根据广东、浙江等地的调研情况,在行为人以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬的情况下, 政府有关部门如何责令支付并送达责令支付文书, 困扰具体办案部门。各地普遍建议明确此种情形下“经政府有关部门责令支付仍不支付”的具体内涵,以便于司法实践操作。 基于此,《解释》第 4 条特别作出第 2 款规定,明确行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的, 如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。

(二)明确相关定罪量刑标准

1.“数额较大”的认定

《解释》第 3 条对刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”的标准作了明确。关于拒不支付劳动报酬罪入罪标准的设置着重有三点考虑:(1)考虑到我国幅员辽阔,各地经济社会发展不平衡,特别设置了幅度标准, 以便于各地在幅度范围内设置地方标准。(2)由于不同领域、不同行业的劳动者的劳动报酬差距悬殊, 单纯以数额作为入罪标准, 则意味着一些案件中,仅拖欠单个劳动者一月、半月甚至更短时间的劳动报酬就有可能构成犯罪,势必存在打击面过宽、刑法介入过度的问题。因此,对于拒不支付单个劳动者的劳动报酬“数额较大”的情形,采用“期限+数额”的模式。 从实践来看,一些地区职工最低工资标准为 1000 多元,而职工月平均工资一般要高于最低工资标准。经调研,5000 元至 2 万元以上的标准大致相当于一般地区 3个月的职工月工资标准。基于上述考虑,《解释》第 3 条第 1 款第(1)项关于拒不支付单个劳动者的劳动报酬入罪,不仅要求数额在 5000 元至 2 万元以上,且要求拒不支付的是 3 个月以上的劳动报酬。(3)基于刑法谦抑性的考虑, 对于拒不支付多个劳动者的劳动报酬构成犯罪的标准,采用“人数+数额”的模式。 3 万元至 10万元以上的标准,大致相当于一般地区10 个以上劳动者的劳动报酬,因此,《解释》第 3 条第 1 款第(2)项规定拒不支付多个劳动者的劳动报酬入罪, 不仅要求被拖欠的劳动者人数在 10 个以上,而且要求数额累计在3 万元至 10 万元以上。

2.“造成严重后果”的情形

《解释》第 5 条明确了刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”的具体情形。需要说明的是,结果加重犯的成立以符合基本犯罪构成为前提,故《解释》第 5 条特别规定,拒不支付劳动者的劳动报酬,符合《解释》第 3 条的规定,并具有所列情形之一的,应当认定为拒不支付劳动报酬“造成严重后果”,应当在3 年以上 7 年以下的法定刑幅度内量刑。

根据《解释》第 5 条的规定,“造成严重后果”具体包括如下情形:(1)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的。(2)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的。(3)造成其他严重后果的。从司法实践来看,根据案件具体情况,造成劳动者或者其近亲属自杀、自残、精神严重失常等严重后果; 引发劳动者实施犯罪或者严重扰乱社会秩序的违法行为;引发集体上访等群体性事件,严重影响社会秩序等情形,可以纳入兜底条款的范围。

3.单位拒不支付劳动报酬的定罪量刑标准

根据刑法第二百七十六条之一第二款的规定,单位可以成为拒不支付劳动报酬罪的主体。为了体现对拒不支付劳动报酬犯罪的严惩立场,《解释》 第 9 条规定,单位拒不支付劳动报酬,构成犯罪的,依照《解释》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

(三)解决有关法律适用难题

1.拒不支付劳动报酬罪的从宽处罚刑法第二百七十六条之一第三款规定, 拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。根据这一规定的精神,为了节约司法资源,最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能,《解释》 第 6 条第 1 款专门规定在公安机关刑事立案前、提起公诉前、一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并承担相应赔偿责任所能适用的从宽处罚情形。 具体而言, 拒不支付劳动者的劳动报酬, 尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的, 可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。 此外,《解释》第 6条第 3 款专门规定,拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责令的,可以酌情从宽处罚,即在“处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”的法定刑幅度内酌情从宽处罚。

同时,根据刑法第三十七条规定,《解释》第 6 条第2 款专门规定,对于免除刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。 当然,实践中,有关部门还可以依法追究行政法律责任。

2.违法用工且拒不支付劳动报酬的定性

《解释》第 1 条将拒不支付劳动报酬罪的行为对象限定为劳动报酬, 故拒不支付劳动报酬罪的行为人与受害人之间以存在劳动关系为前提条件。 不具备用工主体资格的单位或者个人, 违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬的, 行为人与被害人之间并未建立起劳动关系。但是,如果将此种情形排除在拒不支付劳动报酬罪的调整范围之外, 则会形成合法用工拒不支付劳动报酬构成犯罪, 而非法用工拒不支付劳动报酬不构成犯罪的不合理现象。 鉴此,《解释》第 7 条专门规定:“不具备用工主体资格的单位或者个人,违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的, 应当依照刑法第二百七十六条之一的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。 ”

此外,《劳动保障监察条例》第 33 条规定:“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照, 有劳动用工行为的, 由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。 ”根据该条规定, 对于不具备用工主体资格的违法用工行为, 人力资源社会保障部门可以而且应当进行劳动保障监察, 对未支付劳动报酬的应当责令其支付劳动报酬,故而,将此类情形纳入拒不支付劳动报酬罪的调整范围,在司法实践中也是可以操作的。

需要特别说明的是,在建筑施工领域,普遍存在工程总承包企业违法发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人(小包工头)的现象,这也是农民工工资被拖欠的“重灾区”。 国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4 号)规定:“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。 ”实践中经常发生的案件是, 总承包企业已将工程款(工资是其中的一小部分)支付给小包工头,小包工头却未支付给农民工,甚至卷款潜逃。 我们认为,此种情形下,可以依照国办发明电〔2010〕4 号的相关规定,要求违反规定发包、分包的工程总承包企业支付劳动报酬。但是,如果工程总承包企业拒绝再次支付农民工劳动报酬的,由于其已经履行过支付劳动报酬的义务(只是由于小包工头非法扣留、挪用,甚至卷款潜逃),故不宜追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。 需要注意的是,此种情形下,小包工头虽然不具备用工主体资格,但是政府有关部门仍然应当责令其支付劳动报酬,在政府有关部门责令支付后,小包工头仍然不支付的,应当依照刑法第二百七十六条之一第一款的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。而且,即使工程总承包企业已再次支付农民工劳动报酬的,其在性质上属于垫付,并不影响对小包工头以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

3.实际控制人拒不支付劳动报酬的定性

从司法实践来看, 不少用人单位的实际控制人并未担任用人单位的法定代表人,而是在幕后控制、操纵企业。此种情形下,用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯罪的,亦应适用拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。 因此,《解释》第 8 条专门规定:“用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯罪的, 应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。 ”

四、《解释》的时间效力

在司法适用中,需注意《解释》的时间效力问题。拒不支付劳动报酬罪系刑法修正案 (八) 新增罪名,自2011 年 5 月 1 日起施行。从司法实践来看,不少拒不支付劳动报酬的行为自 2011 年 4 月 30 日之前延续,在 2011 年 5 月 1 日后仍未支付劳动报酬。拒不支付劳动报酬系不作为犯罪,行为人在 2011 年 5 月 1 日后仍不履行法定义务的,系在2011 年 5 月 1 日后实施拒不支付劳动报酬的行为, 经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当适用刑法修正案(八)的相关规定。 故而,2011 年 4 月 30 日以前拒不支付劳动者的劳动报酬,2011 年 5 月 1 日后经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当适用刑法第二百七十六条之一的规定。

此外,《解释》自 2013 年 1 月 23 日起施行。考虑到《解释》施行后,不少拒不支付劳动报酬犯罪案件尚未处理或者正在处理过程中,在此有必要明确上述案件是否可以适用《解释》的问题。 根据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》, 对于2011 年 5 月 1 日后、《解释》施行前发生的行为,由于行为时没有相关司法解释,对于《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件,应当依照《解释》的规定办理。 需要注意的是,对于《解释》施行前已办结的案件,按照当时的法律,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。